domingo, 15 de maio de 2011

O acto definitivo e executório

O conceito de acto definitivo e executório consistia, até à revisão constitucional de 1989, um dos pontos fundamentais do conceito de acto administrativo. De facto, considerava-se que para um acto administrativo ser susceptível de impugnação contenciosa tinha de conter as características da definitividade e da executoriedade.


No direito português a doutrina encontrava-se dividida quanto à própria noção de acto administrativo, o que acabava por influenciar a amplitude do que se deveria entender por acto definitivo e executório. Numa primeira análise pode-se dizer que a Escola Clássica de Lisboa partia de uma noção ampla de acto administrativo, sendo que dentro desta só os actos que fossem definitivos e executórios poderiam ser impugnados (na esteira do Prof. MARCELLO CAETANO e do Prof. FREITAS DO AMARAL). Quanto à Escola de Coimbra, há a adopção de uma noção restrita de acto administrativo, assente na sua recorribilidade (posição assumida pelo Prof. ROGÉRIO SOARES e pelo Prof. SÉRVULO CORREIA).

Cumpre apresentar a construção e argumentação de ambas as facções.

Escola Clássica de Lisboa

Para se perceber qual o entendimento relativo à noção de acto definitivo e executório, é primeiramente necessário explicitarmos a noção de acto administrativo, da qual o Prof. MARCELLO CAETANO e o Prof. FREITAS DO AMARAL partem.


Como se afirmou, o Prof. MARCELLO CAETANO (1) adopta uma noção ampla de acto administrativo, ao entender este como a “conduta voluntária de um órgão da Administração que, no exercício de um poder público e para a prossecução dos interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos jurídicos no caso concreto”. Esta concepção vai de encontro à orientação francesa, cuja noção de acto administrativo assenta igualmente na produção de efeitos jurídicos.


O Prof. FREITAS DO AMARAL (2) adopta também uma noção próxima, ao considerar o acto administrativo como “acto jurídico unilateral, praticado por um órgão da administração, no exercício de um poder administrativo, que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto”.


Desta noção ampla de acto administrativo distinguiam o conceito de acto definitivo e executório, que era definido pelo Prof. MARCELLO CAETANO como uma “conduta voluntária de um órgão da Administração no exercício de um poder público que, para a prossecução de interesses a seu cargo, pondo termo a um processo administrativo gracioso ou dando resolução final a uma petição, defina, com força obrigatória ou coerciva, situações jurídicas num caso concreto (3) . Estamos aqui perante uma noção bem mais restrita do que aquela que é adoptada na definição de acto administrativo. Na verdade, enquanto nesta última a pedra de toque era a produção de efeitos jurídicos, para que um acto pudesse ser considerado definitivo e executório e, como tal, impugnável contenciosamente, tínhamos de estar perante um acto que definisse o direito unilateralmente (daí sendo definitivo) e que a Administração pudesse executar contra a vontade do particular (sendo, por isso, executório).


A definitividade podia, segundo a construção do Prof. FREITAS DO AMARAL (4), ser entendida em três dimensões: a horizontal, a vertical e a material.


A definitividade horizontal prendia-se com o procedimento, sendo que o acto definitivo seria aqui aquele que o concluísse, o que lhe pusesse termo, em suma, o acto final. Segundo este entendimento, só este dito acto final seria recorrível, não o podendo ser os actos preparatórios - aqueles que, no âmbito do procedimento, não o finalizassem, mas simplesmente permitissem o seu desenvolvimento até que este culminasse no dito acto definitivo. Contudo, a definitividade horizontal, a ser assim entendida, iria restringir em demasia os actos que poderiam ser recorríveis, acabando por se tornar inoperativa. Houve então a necessidade de alargar este conceito de modo a abranger os actos que, apesar de se integrarem no decorrer do procedimento, tivessem um impacto decisivo no acto final. O Prof. FREITAS DO AMARAL referia assim “os actos que põem termo a um procedimento autónomo dentro do procedimento” e os que “implicam resolução final para certa pessoa, impedindo a sua continuação no procedimento”(5) . Tal afastamento da noção de definitividade horizontal acabava por mostrar como este conceito era inadequado. Esta é precisamente a opinião do Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, que tece duas grandes críticas à ideia de definitividade horizontal:


- por um lado, o Professor entende que existem certos actos que, mesmo no decurso do procedimento, podem ser lesivos e, como tal, não há por que excluir a recorribilidade nestas situações;


- por outro lado, o acto que põe termo ao procedimento pode não ser um acto contenciosamente impugnável, “seja porque se trata de um procedimento administrativo destinado à celebração de um contrato ou de um regulamento, seja porque a decisão final não é imediatamente lesiva” (6).


Já no que diz respeito à definitividade vertical, esta prende-se com aquele acto que é praticado pelo órgão que se encontra no topo da hierarquia e que, por isso, constitui a palavra final. Analisando esta ideia à luz do conceito de acto recorrível (por definitivo e executório), temos que o acto praticado por um subalterno não poderia ser contenciosamente impugnado, tendo antes que existir necessário recurso hierárquico para o superior hierárquico e, só depois de tal ser feito, é que se poderia seguir a via judicial. Assim, para poder existir impugnação do acto, este teria de não estar sujeito a recurso hierárquico necessário (7).


Quanto à definitividade material, para um acto ser definitivo teria de definir uma situação jurídica: ou da Administração ou do particular, um perante o outro. Mais uma vez se levantaram problemas, dada a restritividade desta noção, que deixava de fora muitas actuações administrativas que podiam ser lesivas dos direitos dos particulares, deixando-os sem protecção. O prof. VASCO PEREIRA DA SILVA (8) aponta os exemplos das subvenções ou dos actos de execução, bem como o direito do particular a uma prestação, sendo que estes, adoptando-se esta noção de definitividade, ficariam sem resposta pois não poderiam ser contenciosamente impugnados.

Cumpre agora falar da executoriedade.


No que diz respeito a este conceito, a Escola Clássica de Lisboa adoptava uma noção ampla de acto executório. O Prof. MARCELLO CAETANO considerava que era executório o “acto administrativo que obriga por si e cuja execução coerciva imediata a lei permite independentemente de sentença judicial (9) . Os dois traços fundamentais seriam assim a obrigatoriedade e a possibilidade de execução coactiva. Esta noção de executoriedade estava ligada com a questão do privilégio da execução prévia. Como tal, e explicitando, a Administração na prossecução dos interesses públicos poderia impor aos particulares o direito que esta considerasse o correcto em determinada situação, sem necessidade de recorrer aos tribunais. O Prof. FREITAS DO AMARAL adoptava uma noção bastante semelhante, afirmando que não seriam executórios os actos administrativos que não fossem obrigatórios e aqueles que, sendo obrigatórios, não fossem susceptíveis de execução coerciva.


O Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA tece duras críticas à noção de executoriedade. Em especial, refere que muitos actos actualmente não são susceptíveis de serem executados coactivamente (o que deriva de se estar perante uma Administração prestadora e não já agressiva) não havendo razões para que se impedisse a sua recorribilidade. Critica ainda o facto de os Professores considerarem que certos actos, apesar de não executórios, serem excepcionalmente susceptíveis de recurso. Ora tal seria o bastante para se afastar a executoriedade como característica de recorribilidade, até porque as denominadas excepções eram tantas que a dita excepcionalidade acabava por ser posta em causa. Por outro lado, para o Professor a obrigatoriedade seria uma característica apenas dos actos imperativos ou de comando e não dos actos administrativos em sentido amplo.

Escola de Coimbra


A Escola de Coimbra, ao invés da de Lisboa, adopta uma noção restrita de acto administrativo, acto esse que seria delineado em função da sua recorribilidade.


O Prof. SÉRVULO CORREIA adopta igualmente uma noção restrita de acto administrativo, considerando que este é a “conduta unilateral da Administração, revestida da publicidade legalmente exigida que, no exercício de um poder de autoridade, define inovatoriamente uma situação jurídico-administrativa concreta, quer entre a Administração e outra entidade, quer de uma coisa” (10) . Mais salienta que o acto pode não ser constitutivo mas meramente enunciativo. Por outro lado, considera ainda que os actos administrativos “podem não ser desde logo passíveis de impugnação, mas destinam-se tendencialmente a chegar a esse estádio através dos requisitos da definitividade e executoriedade” (11) , ainda que adoptasse uma noção restrita de acto administrativo.


O Prof. ROGÉRIO SOARES, na linha da orientação alemã que considera que a noção de acto administrativo se refere a manifestações autoritárias da Administração, encara o acto administrativo como uma “estatuição autoritária, relativa a um caso individual, manifestada por um agente da Administração no uso de poderes de Direito Administrativo, pela qual se produzem efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos” (12). Afasta ainda da noção de acto administrativo os actos instrumentais, definindo o acto administrativo em razão da recorribilidade. Mas, apesar de ser o recurso que os delimita, vem depois acrescentar que, em certas situações em que está em causa uma repartição de competências, existem actos administrativos que não são recorríveis, sendo alvo de críticas por parte do Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA que considera assim esta posição contraditória. No que diz respeito à definitividade horizontal, o Professor rejeita a ideia de definitividade como qualidade do acto recorrível, pois considerava que podia haver uma ofensa dos direitos de particulares, ainda que estivessem em causa actos intermédios ou preparatórios. Rejeitando também a definitividade em sentido material, acaba por reconduzir a noção de definitividade à definitividade vertical, defendendo o recurso hierárquico necessário prévio à apreciação contenciosa dos actos administrativos. No que diz respeito à executoriedade, o Prof. considerava este conceito incorrecto e ultrapassado, argumentando que este não poderia ter outro significado que não o de eficácia externa e lesiva dos actos administrativos.


Como tal, apesar de a Escola de Coimbra adoptar uma noção restrita de acto administrativo, o que automaticamente levava ao afastamento da recorribilidade face a certos actuações da Administração, os conceitos de definitividade e executoriedade foram alvo de críticas.

Tendo aqui sido explicitadas as duas grandes facções no tocante ao acto definitivo e executório, cabe agora atender ao actual panorama jurídico, dado que estas eram as opiniões existentes antes da revisão constitucional de 1989. De facto, antes de esta ocorrer, a própria Constituição consagrava expressamente, no seu art. 268.º n.º 3, a possibilidade de recurso contencioso contra actos definitivos e executórios. Com a revisão constitucional de 1984/85 manteve-se a exigência da definitividade e executoriedade, mas deu-se uma subjectivação do contencioso administrativo, pois passou a ter-se a preocupação de garantir os direitos dos cidadãos em face da administração, mesmo quando não se estivesse perante um acto susceptível de recurso – estava, assim, dado um passo em frente. Finalmente, em 1989, abandonou-se a noção de acto definitivo e executório, alargando-se o leque de actos susceptíveis de impugnação – o que ocorreria quando se estivesse perante uma lesão dos direitos dos particulares.


Cabe assim perguntar o porquê desta evolução constitucional e explicitar se, na nossa opinião, se justifica esta viragem ou se, pelo contrário, se deveria manter a noção de acto definitivo e executório.


Para se entender esta alteração constitucional é necessário compreender a conjuntura social e a evolução que ocorreu no contencioso administrativo. Assim, no Estado Liberal, encontrávamo-nos perante uma Administração agressiva em que a actividade administrativa era tida (ou deveria ser tida) como mínima, ou seja, a única intervenção que esta deveria ter dizia respeito à garantia da segurança dos particulares. Aqui denotava-se o carácter individualista da Administração que tinha no acto administrativo a sua forma de actuação. Este era um acto autoritário que denotava o poder da administração, o poder do Estado, e que se enquadrava na dita Administração agressiva que era o paradigma. Como tal, quando este modelo da Administração agressiva foi posto em causa e posteriormente abandonado, este acto administrativo autoritário deixou de se mostrar adequado à realidade social. Tal ocorreu quando se deu a passagem do Estado Liberal para o Estado Social. Mas não se pense que esta alteração se fez logo sentir na legislação pois, como acima explicitámos, só se abandonou a noção de acto administrativo definitivo e executório – que espelha precisamente, e como acima explicitado, uma visão autoritária e agressiva da Administração - em 1989. Mas, retomando a evolução que se fez sentir, a Administração agressiva e preocupada com a sua própria protecção (e não em primeira linha com a dos cidadãos) deu lugar a uma Administração prestadora que virou a sua óptica para a garantia dos direitos dos particulares. O Estado de Direito surgia com uma nova dimensão, sendo inclusive aqui, nesta fase, que os litígios que envolviam a administração e os particulares passaram a ser julgados por verdadeiros tribunais. Assim, por via de se ter agora os particulares como cerne da questão, o contencioso administrativo foi crescendo e houve a necessidade de se criar tribunais próprios (dado que antes se tinha, na linguagem do prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, quase-tribunais administrativos) para julgar estas causas. Com a crise do Estado Social e a passagem para o Estado Pós-Social, devido à insuficiência de resposta do Estado-providência, houve uma reafirmação do afastamento do acto administrativo como figura central do contencioso administrativo, colocando-se a tónica agora na relação entre os particulares e a Administração.


Penso que foi importante ter explicitado, ainda que sumariamente, a panorâmica e evolução histórica, pois esta prende-se com um dos motivos pelos quais considero que o afastamento da exigência da definitividade e executoriedade foi um passo correcto e bastante necessário.


De facto, a noção de acto administrativo definitivo e executório não se coaduna com a actual realidade. Já não se está perante a tal Administração agressiva que deveria velar apenas pela segurança dos particulares. Efectivamente, numa sociedade como a nossa, em que existem cada vez mais agressões aos direitos dos particulares, torna-se necessário que a Administração assuma um papel activo na sua protecção. Foi precisamente esta evolução que ocorreu pois, face às exigências sociais, foi-se mostrando imperativo que a Administração começasse a ter um papel activo na defesa dos particulares quando estejam em causa situações que os envolvam, devendo esta ser alvo de uma maior responsabilização. Por outro lado, estas concepções de acto definitivo e executório esquecem que actualmente estamos perante uma Administração prestadora, devendo esta actuar no sentido da satisfação das necessidades colectivas. Foi assim necessário o contencioso administrativo adoptar um cariz subjectivista e alargar o conceito de acto administrativo, de modo a ele abarcar os actos que advêm da actividade prestadora da Administração. Assim sendo, considero que antes de mais se deve adoptar uma noção ampla de acto administrativo - o que terá necessariamente consequências na noção de acto definitivo e executório. De facto, e para além disso, a própria possibilidade de impugnação deverá ser alargada, o que foi, aliás, a opção do legislador. Sendo agora o cerne da questão a relação jurídica da Administração com os particulares, procurando proteger-se os seus direitos, então a decorrência lógica desta visão foi permitir a impugnação de actos administrativos quando se esteja perante uma lesão de um direito de certo particular. A pergunta é então se, face a esta panorâmica, faria sentido manter o conceito de acto definitivo e executório. Assim, no tocante agora ao acto definitivo, cremos ser de afastar a definitividade horizontal. Deste modo, concordamos inteiramente com os argumentos invocados pelo Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA. A tónica da questão deverá ser colocada não na configuração do processo e lugar dos actos no mesmo, mas sim na lesão que determinado acto provocou (ou não) no particular. Ora isto não tem nada que ver com o facto de se estar perante um acto final. Podem existir actos preparatórios lesivos, assim como podem existir actos finais não lesivos. A questão está, tão só, na lesividade do acto. Quanto à problemática da definitividade vertical vamos apenas, pois este extenso tema não faz parte do que aqui pretendemos abordar, referir que concordamos com a opinião do Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA. No que toca à definitividade material mais uma vez estamos perante um conceito que não dá resposta à realidade do contencioso português porque coarcta diversas actos da Administração que acabam por ficar sem resposta dado que a realidade actual é a da já referida Administração prestadora. Assim, existem actos administrativos que, apesar de não definirem uma situação jurídica, podem ter uma influência directa (e lesiva) na esfera do particular. Por fim no que toca ao conceito de executoriedade estamos mais uma vez perante uma noção que nada acrescenta, pelo contrário, restringe a protecção que deve ser dispensada aos particulares. De facto nem se apresentava necessário mostrar as insuficiências deste critério pois os seus próprios defensores consideram que, apesar de defenderem a executoriedade, existem excepções à aplicação deste conceito. Mais uma vez aqui esquece-se a realidade social, ignorando-se ainda que muitos actos, apesar de serem insusceptíveis de execução imediata por parte da Administração (não sendo como tal executórios), podem lesar os direitos dos particulares, devendo-lhes assim ser dada a possibilidade de se defenderem – o que vedando a impugnação não ocorre. O Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA dá inclusive o exemplo dos actos administrativos favoráveis, sendo que nessa situação a Administração emitiu o acto, em virtude de uma pretensão de um particular, mas não realizou posteriormente as operações necessárias para a sua execução. Nesta situação não há aqui nenhum acto que obrigue o particular, sendo a sua execução dirigida não contra este mas contra a Administração para que esta pratique os restantes actos que lhe compitam. Exigindo-se a executoriedade do acto estas situações e muitas outras ficariam sem resposta.


Em conclusão, louva-se a tomada de posição do legislador que, apesar de tardia, conseguiu dar um passo fundamental no que toca ao contencioso administrativo.




Bibliografia


ALMEIDA, Mário Aroso de, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Coimbra, Almedina, 2003;
AMARAL, Freitas do, Direito Administrativo, vol. III, 1985;
ANDRADE, José Vieira de, A Justiça Administrativa – lições, Coimbra, Almedina, 2009;
CAETANO, Marcelo, Manual de direito administrativo, vol. I, Almedina, 1984.
CORREIA, Sérvulo, Noções de Direito Administrativo, vol. 1, Lisboa, 1982.
SILVA, Vasco Pereira da, Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra, Almedina, 1996.
SOARES, Rogério, Direito Administrativo – lições da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1978.


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(1) Cfr. Prof. MARCELO CAETANO, Manual de direito administrativo, vol. I, Almedina, 1984, p. 440

(2) Cfr. Prof. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. III, 1985, p. 66

(3) Cfr. Prof. MARCELO CAETANO, Manual de direito administrativo, vol. I, Almedina, 1984, p. 463-464.

(4) Cfr. Prof. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. III, 1985, p. 210-212.

(5) Cfr. Prof. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. III, 1985, p. 222.

(6) Cfr. Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra, Almedina, 1996, p. 635-636.

(7) Não vamos aqui desenvolver as questões relativas à admissibilidade ou não do recurso hierárquico necessário pois esta já foi bastante desenvolvida no blog.

(8) Cfr. Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra, Almedina, 1996, p. 644.

(9) Cfr. Prof. MARCELO CAETANO, Manual de direito administrativo, vol. I, Almedina, 1984, p. 447.

(10) Cfr. Prof. SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, vol. 1, Lisboa, 1982, p. 288.

(11) Cfr. Prof. SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, vol. 1, Lisboa, 1982, p. 289.

(12) Cfr. Prof. ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo – lições da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1978, p. 71.














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