A impossibilidade de decretamento provisório de uma providência cautelar no art. 109.º CPTA

Como se sabe, a grande diferença entre processos urgentes, nos quais se destaca a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, e processos cautelares prende-se com o facto de os primeiros não estarem interligados com o processo principal. De facto, estes visam o proferimento de uma decisão de mérito e definitiva, enquanto nas providências cautelares o que temos é uma situação provisória, dada que será a sentença da acção principal que resolverá definitivamente a questão. Assim uma das características das providências cautelares é a provisoriedade.

Cabe agora analisar a questão a que o título do nosso trabalho faz referência. Como tal, um dos requisitos para que a intimação acima referida possa ser adoptada prende-se com a impossibilidade de ser decretada provisoriamente uma providência cautelar.

Este decretamento provisório vem previsto no art. 131.º do CPTA e é utilizado quando se esteja perante situações em que a urgência é tal que se permite que uma providência cautelar seja decretada logo após se ter apresentado o pedido relativo à adopção da providência. O n.º 1 refere o caso em que a referida providência se destine a proteger direitos, liberdades e garantias.

Posto isto pergunta-se quando se deve recorrer a um decretamento provisório e quando se deve adoptar a via do processo urgente, nomeadamente a intimação para direitos, liberdades e garantias.

A opção entre uma e outra está intimamente relacionada com a própria configuração (ou diferença de configuração) entre um procedimento cautelar e um processo urgente. Em primeiro lugar temos que estar perante uma situação de grande urgência, quer na primeira, quer na segunda situação. Não podemos estar assim perante situações a que se permita dar resposta através do processo comum. Tem que haver uma grande necessidade de especial celeridade e prioridade na resolução do litígio, sob pena de o direito – neste caso um direito, liberdade e garantia nos termos da Constituição, não poder ser mais acautelado por não se ter actuado atempadamente. Este é o grande ponto em comum.

Contudo para se optar entre um e outro tem que se avaliar o que se pretende – ou uma decisão de mérito ou uma decisão provisória que permita a protecção do direito até ao julgamento da causa em sede de processo principal. Se a questão de mérito não se compaginar com uma demora deve-se optar pela intimação para direitos liberdades e garantias, nos termos do art. 109.º ss. Apesar de esta não ser a via comum de defesa dos direitos, liberdades e garantias, pois essa é a do processo comum, e apesar de ainda se ter de passar pelo crivo de não ser aplicável uma providência cautelar, a intimação constitui um meio que permite obter, rapidamente, uma decisão de fundo sobre uma situação em que estão em causa direitos de particular importância para o ordenamento jurídico português.

O Dr. Jorge Guerreiro Morais fala aqui de uma dupla subsidiariedade. De facto considera que o requisito de impossibilidade de decretamento da providência e a insuficiência da providência por não conferir uma decisão definitiva consubstanciam o primeiro patamar. O segundo prende-se com o facto de só se recorrer à intimação se não se puder lançar mão de qualquer outro meio que permita tutelar adequadamente o direito em apreço.

O que dizer da opção do legislador de adopção desta subsidiariedade?
Em primeiro lugar surge a questão de se estar efectivamente perante uma subsidiariedade dado que o que é certo é que o campo de aplicação do decretamento provisório de providência e da intimação não é o mesmo pois esta última apenas é aplicada quando a decisão da causa não se compadeça com uma mera decisão provisória. De qualquer modo, crê-se que se deve atender ao caso concreto como exige o próprio art. 109.º, procurando lançar-se mão do meio que se apresente como o mais adequado.
De facto, o que se pretende é a protecção daqueles direitos que são pela Constituição considerados como um dos pilares do Estado de Direito.

Inês Santos n.º 17317

Bibliografia

Andrade, José Vieira de, A Justiça Administrativa – lições, Coimbra, Almedina, 2009;
Morais, Jorge Guerreiro, A sensibilidade e o bom sensu no Contencioso Administrativo, Lisboa, 2007;
Roque, Miguel Prata, Reflexões sobre a reforma da tutela cautelar administrativa, Almedina, Lisboa, 2005.