No âmbito do exercício da justiça a nível administrativo cumpre isolar a questão do modelo processual a seguir. Pretende-se avaliar a presença destes dois modelos no panorama português e averiguar da sua funcionalidade, ainda que recorrendo apenas a alguns exemplos. Note-se que, como Krebbs dizia, a “a protecção jurídica subjectiva e o contencioso jurídico objectivo designam funções diferenciadas de um controlo jurídico da actividade estadual” sendo que “o compromisso com um controlo jurídico com uma ou outra das funções é tão cheio de consequências do ponto de vista da sua extensão, processo e organização…”
A título inicial é mandatório que tracemos a distinção entre o modelo processual objectivo, desenvolvido em França após a Revolução Liberal de 1789, e o modelo subjectivo sul-alemão instituído no pós-II Guerra Mundial e que recebeu influências anglo-saxónicas. Nestes termos, identificamos vários critérios de distinção:
No que respeita à Função do Contencioso Administrativo, um modelo objectivista tem como finalidade a garantia da legalidade e da prossecução do interesse público, pelo que se torna num contencioso mais acessório da actividade da Administração, ao passo que o modelo subjectivista visa acima de tudo a tutela dos direitos subjectivos dos particulares nas suas relações com as entidades administrativas, quer isso traga uma reflexa tutela da legalidade, quer não.
No que concerne Entidade que Exerce o Controlo Administrativo, o modelo objectivista não retira a função de julgar à Administração pública, não exigindo assim a existência de um juiz pessoal e independente, antes atribuindo-a mesmo ou a um órgão seu ou quanto muito a uma entidade administrativa jurisdicionalizada. Pelo contrário, o modelo subjectivista exige que o controlo seja efectuado por uma entidade jurisdicional independente do poder administrativo, para evitar conflitos de interesses que poderiam surgir se a entidade decisória da violação da posição jurídica subjectiva do particular fosse aquela ou estivesse a cargo daquela que perpetrou a violação.
Face ainda à Posição do Particular, entende-se que no modelo objectivista este não é visto como parte de uma relação nem substantiva nem processual, mas apenas como subordinado à Administração na procura encetada por aquela pela melhor prossecução do interesse público, sendo que a legitimidade é aferida consoante o particular tenha um interesse de facto próximo do interesse público administrativo. Já no modelo subjectivista o particular é alguém que possui uma posição jurídica activa, decorrente de uma relação interadministrativa, posição essa que quer fazer valer contra a Administração. A legitimidade passa a ter características substantivas e a ser baseada na afirmação de uma posição jurídica (direito subjectivo, interesse legalmente protegido ou interesse de facto, no geral), ainda que a verdadeira titularidade da mesma pertença ao mérito da causa.
Quanto à Posição da Administração, ela revela-se no modelo objectivo enquanto autoridade praticante de um acto administrativo que vem conferir junto da autoridade competente para revisão dos seus actos da validade ou invalidade dos mesmos. “A Administração não é parte em sentido material porque o seu interesse, tal como o do juiz, é o da defesa da legalidade e do interesse público, nem é parte em sentido processual, pois ela não está em disputa com particular…” . De outro modo, no contencioso de modelo subjectivista, a Administração opõem-se, enquanto parte, ao particular e perante o juiz vem defender a sua interpretação da legalidade e interesse público aos quais o acto administrativo em discussão no caso concreto foi conforme.
Note-se que esta diferença de posições leva a que no modelo objectivista não haja qualquer configuração de uma instância triangular (em que figuram as partes contraditórias e o Tribunal enquanto três vértices), enquanto no modelo subjectivista o particular e a Administração encontram-se numa posição processual equiparada em relação ao Tribunal.
Concernente ao Objecto do Processo, podemos afirmar que o modelo objectivista centra-o no acto concretamente realizado pela Administração acerca do qual se afere a invalidade, nos termos da sua conformidade ao interesse público e legalidade vertidos nas normas do ordenamento jurídico. Já o modelo subjectivista toma como objecto a posição activa do particular e coliga a análise da invalidade do acto administrativo enquanto violadora desta posição com as normas que o particular afirma tutelarem-no.
Já no que respeita aos Poderes de Juíz, no modelo objectivista, quando é configurada a sua competência, aqueles limitam-se à anulação do acto administrativo, uma vez que a entidade julgadora se limita à apreciação da validade / invalidade do acto, sendo que o juiz no caso não pode dar ordens à Administração. No modelo subjectivista o que está em causa é a relação jurídica entre particular e Administração e sobretudo a existência da posição activa do particular que, a confirmar-se, o habilita a requerer não só a anulação do acto, como também prestações, retratações ou restrições da Administração.
Quanto aos Efeitos do Caso Julgado, este forma-se, no modelo objectivista, quanto à questão da validade / invalidade do acto de modo imodificável e tem efeitos erga omnes. Pelo contrário, no modelo subjectivista, os limites materiais do caso julgado formam-se em relação às questões de invalidade suscitadas pelas partes e os limites subjectivos restringem-nos às partes que foram ouvidas ou intervieram em juízo.
No que se prende para a Execução das Sentenças, num modelo objectivista esta é da responsabilidade voluntária da Administração, uma vez que não existem entidades competentes para lhe impor a realização coactiva da prestação. Já no modelo subjectivista a execução das sentenças administrativas não é muito diferente da execução das demais sentenças jurisdicionais, podendo o particular, em caso de incumprimento, reagir judicialmente através de um processo de execução ou através de um pedido compensatório, em caso de facto infungível.
Finalmente, no que toca ao Âmbito do Controlo, podemos entender que o controlo operado no seio do modelo objectivista é mais abrangente no sentido em que se baseia na procura da vasta legalidade, em que este critério é um fim em si mesmo, ao passo de que no modelo subjectivista o âmbito do controlo efectuado pelo Tribunal está limitado à causa de pedir do particular, prendida que está com as normas que ele invoca em sua defesa.
Como afirma o Prof. Freitas do Amaral, “…o legislador constituinte quis manifestamente superar os limites acanhados do contencioso de mera legalidade, e avançar para um contencioso subjectivo, norteado pela preocupação de garantir a protecção dos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares.” . Daí que se compreenda que a letra do Art. 268º/3 e 4CRP, apoiada na 2ª parte do Art.266º/1CRP aponte para a consagração de um modelo subjectivista no Portugal actual. É de referir que tal nem sempre foi assim, uma vez que o nosso país esteve largos anos sobre a influência do pensamento francês, o que teve as suas reflexões na configuração objectiva do nosso processo administrativo.
Actualmente é, todavia, indiscutível que o contencioso administrativo português adquire um pendor marcadamente subjectivista, com a jurisdicionalização dos processos administrativos decididos em Tribunais por entidades totalmente independentes do aparelho administrativo e que visam a tutela legítima das posições particulares violadas pelas condutas da Administração. O Tribunal passa a poder dirigir-se à Administração para mais do que anular os seus actos, nomeadamente para exigir prestações compensatórias ou abstenção de certas práticas.
Este entendimento resulta de uma percepção material, e não orgânica, do Princípio da Separação de Poderes, na medida em que se afasta do brocardo invocado em defesa do modelo objectivista, de que “julgar a Administração é ainda administrar”. E conduz deste modo à equiparação da actividade julgadora em sede de contencioso administrativo e em sede de contencioso particular, fazendo aplicar à primeira os mesmo princípios aplicados à segunda, como agora encontramos vertido no Art.266º/2CRP.
O Contencioso Administrativo Português encontra-se neste ponto. É necessário parar no entanto para pensar se estamos a ir no caminho correcto… No fundo, pensar que caminho queremos para ele.
Chegados a este momento, invoco o caso alemão, país que, tal como nós, alberga sob o estandarte do subjectivismo todo o seu processo administrativo para mostrar os dois pontos que persigo com esta exposição.
Por um lado, é preciso impedir que a subjectivização dos interesses tuteláveis, enquanto factor aferidor da legitimidade processual, seja restritiva ao ponto de limitar anormalmente a tutela dos particulares. Tal restrição observa-se na Alemanha quando o Art.19º/4GG submete o controlo administrativo à ofensa de direitos subjectivos mas a Teoria da Norma de Protecção (que no seu âmago prevê a existência de um direito subjectivo sempre que cai no escopo de protecção de uma norma aplicável um interesse particular oponível ao interesse público) é incapaz de alargar esse conceito o suficiente para abranger interesses de facto e torna os interesses legalmente protegidos numa categoria de utilização não tão operativa quanto a mesma obtém, por exemplo, em Portugal.
Para mais, convém deixar claro que a ilimitada subjectivização conduz a uma extrema dificuldade em delimitar quais sejam os interesses protegidos pela norma, qual o tipo de protecção concedida e o círculo de pessoas protegidas. É que em certos casos, como a actuação administrativa a nível ambiental que ganha cada vez mais notoriedade, é manifestamente árduo identificar as situações subjectiváveis a partir do interesse público genericamente protegido.
Com uma nota adicional traz-se mais um argumento, desta feita de índole comunitária, que se prende com a difícil harmonização entre um sistema extremamente subjectivado e as linhas de orientação europeias. Isto porque existem situações em que o Direito Comunitário reconhece a tutela do contencioso administrativo a situações que não são enquadráveis como direitos subjectivos para efeitos da Teoria da Protecção Normativa, utilizada na Alemanha. Enquanto o Direito Comunitário admite o recurso à jurisdição administrativa por violação de simples interesses de facto, o que se encontra espelhado na nossa jurisdição, na Alemanha estas situações não são passíveis de ser tuteladas, o que deixa de fora casos como os de particulares cujas interesses não caem directamente no âmbito de protecção da norma aplicável, ou mesmo de associações cujo papel é a defesa de interesses comuns, no seio das quais assume basilar importância o conceito de interesses colectivos – interesses sobre bens jurídicos apropriáveis (exclusivamente ou não) pelos associados e que são defendidos pelas associações colectivas -, por oposição a interesses difusos – interesses sobre bens não individualmente apropriáveis.
Por outro lado, é preciso reconhecer que o modelo objectivista possui vantagens importantes que devem ser salvaguardadas no Estado de Direito Democrático em que vivemos.
Quando acima se descreveu o âmbito de controlo de cada modelo pretendia apelar-se para a mais abrangente defesa da legalidade que este modelo proporciona, com efeitos na legitimidade de acesso à jurisdição administrativa, agora sustentável na defesa da legalidade em si, o que pode reflexamente levar a garantir interesses particulares, nomeadamente se estivermos a falar de interesses difusos. Para mais, a par da abrangente defesa da legalidade, esta será uma defesa mais exigente e acérrima, pois não perde de vista a protecção da legalidade da actuação administrativa nem a prossecução do interesse público, vectores importantes daquela actuação que não se reduz a garantir a posição de particulares. Penso que é de atentar à vantagem identificada pelo Prof. Vieira de Andrade acerca da importância de acautelar o interesse público contra a concessão de vantagens ilegais ou ilegítimas por parte da Administração.
Fazendo uso do exemplo alemão como se justifica, tendo em atenção o que atrás foi dito acerca da construção das posições activas subjectivas dos particulares naquele país, que inexista a figura da acção popular como figura geral de actuação, mas apenas em casos específicos (defesa e ambiente, por exemplo)? Perante um sistema processual em que a legitimidade se encontra coarctada pela exigência dos direitos subjectivos, a cargo de que instituto fica a protecção de interesses difusos ou ainda colectivos?
Após esta contraposição dos modelos processuais do Contencioso Administrativo, como aferir a posição de Portugal face a este assunto?
No meu entender, Portugal conserva muitos pontos na sua legislação administrativa que demonstram um compromisso entre o antigo modelo objectivista de matriz francesa e a paulatina evolução para uma subjectivização que as reformas de 1976, 1982 e 2002, entre outras, têm trazido. Tal é, para mim, um imperativo, como aliás penso que decorre da minha exposição. Senão, vejamos:
O Art.55º/1 – a)CPTA, em sede de legitimidade na acção administrativa especial por impugnação de actos administrativos, é encarada como uma norma do tal compromisso entre modelos, uma vez que elenca como critério de aferição daquele pressuposto processual a lesão pelo acto nos direitos ou interesses legalmente protegidos do particular, o que aponta para a subjectivização mencionada anteriormente. No entanto fá-lo apenas como critério exemplar, uma vez que a legitimidade se encontra preenchida porquanto se verifiquem o interesse directo e pessoal, elementos que se afastam já da necessidade de uma posição subjectiva normativamente protegida, mas que apenas exigem que o particular possa retirar directamente da impugnação do acto um benefício específico para a sua esfera jurídica, mesmo não invocando a titularidade de uma posição jurídica subjectiva lesada. Ou seja, abre-se aqui caminho para a protecção dos Interesses de Facto, i.e., vantagens tanto genéricas para os administrados como específicas para uma pessoa que são antes de mais ocasionais ou puramente reflexas relativamente ao interesse público. Além disso, olhando para a alínea b), encontramos o Ministério Público como ente sempre legítimo para a impugnação de actos administrativos. Subentende-se que o MP não exercerá esta legitimidade exclusivamente para proteger posições jurídicas de particulares; fá-lo-á sempre que estejam em causa razões de interesse público e/ou de legalidade, marca inegável do objectivismo, que poderá ou não tutelar reflexamente aquelas posições mas que encarará com primazia a defesa daqueles valores mencionados. Na minha opinião considero esta via a mais adequada de consagrar a legitimidade, não só porque permite salvaguardar as vantagens enunciadas acima acerca deste método processual, como também coloca sobre a Administração Pública a chancela de controlo jurisdicional das suas actuações, controlo este que está actualmente a cargo de um ente jurisdicional independente e com poder de obrigar a Administração a executar as sentenças.
Outra norma onde se afere o compromisso identificado anteriormente é o Art.51º/1CPTA onde o pressuposto de impugnabilidade do acto é pensável quer para aqueles actos que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos, enquanto critério mais uma vez exemplificativo consonante com o Art.268º/4CRP, mas mais genericamente para todos os actos com eficácia externa. Daqui se depreende que os actos susceptíveis de impugnação são aqueles que ofendam pura e simplesmente a legalidade objectiva e que podem ser impugnados pelas entidades referidas no Art.55º/1- b), c) e d) e e). É preciso compreender que estas alíneas representam sujeitos ou entidades que prosseguem não a defesa de posições subjectivas particulares mas decorrências da legalidade ou do interesse público. Daí que o acto com efeitos externos, para que estas entidades os possam impugnar, não necessita de ser simplesmente aquele que afecta direitos ou interesses legalmente protegidos de particulares, mas será aquele que parta logo por afectar a situação jurídico-administrativa de uma coisa (ver Art.120ºCPA para a definição de acto administrativo). Aqui se incluem os actos que se inscrevem no âmbito de relações entre entidades públicas distintas, mas também alguns que se inscrevem no âmbito de relações inter-orgânicas dentro da mesma entidade pública, que o Art.4º/1-j) ETAF faz recair dentro da jurisdição administrativa, e que o a alínea d) do Art.55º/1 CPTA legitima a impugnar, desde que caiam no âmbito dos interesses que aqueles órgãos prosseguem.
Saindo dos pressupostos processuais encontram-se mais normas que apontam para momentos de objectividade no nosso sistema processual. Uma delas é o Art.85º/2CPTA em pura sede de tramitação da acção especial administrativa, que permite a intervenção do Ministério Público para ”pronunciar-se sobre o mérito da causa, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no nº2 do Art.9º”. Ora aqui se encontra patente a preocupação que o nosso legislador mantém na tutela do interesse público e de posições que podem ou não coincidir com aquelas que são requeridas pelos particulares. Embora considere a ideia avançada por Kopp de instituir a necessidade de consentimento de um “Representante do Interesse Público” para a desistência de uma acção intentada por particular ligeiramente desfasada da realidade e porventura mesmo inconstitucional por violação da vertente negativa - de livre desistência do processo – que a garantia do acesso à jurisdição do Art.268º/4CRP comporta, não me apoquentaria defender a possibilidade que o Ministério Público pudesse prosseguir uma acção intentada por um particular após a sua desistência.
Finalmente, o Art.45ºCPTA introduz-nos a questão da modificação objectiva da instância que pode, se o juiz considerar que há um prejuízo excepcional para o interesse público decorrente do deferimento da pretensão do autor, conduzir a uma sentença de improcedência do pedido, sendo substituída por uma solução consertada entre as partes. Ora mais uma vez se denota aqui a prevalência do interesse público sobre a tutela dos particulares, característica do modelo objectivista. Não tenho no entanto a certeza da bondade deste exemplo pois parece-me a mim que nem em todos os casos ele se afigurará justo: veja-se que uma das vitórias que a jurisdicionalização do processo administrativo alcançou foi a equiparação da Administração à parte contrária em termos de direitos e deveres e no que respeita à sujeição às decisões jurisdicionais pelo que, a solução concertada entre o ente administrativo, a parte e o juiz poderá ser visto como um retrocesso em relação àquele patamar alcançado. Ainda que o Estado possa estar sujeito a uma imensa série de condicionalismos que o impeçam de cumprir integralmente as suas obrigações, tal não deve ser entendido como um entrave à sua responsabilização, sob pena de perdermos a equiparação alcançada inter partes no Contencioso Administrativo. Tal situação só se deverá verificar se o requisito de “excepcional prejuízo” for entendido como uma fasquia razoavelmente elevada que, in casu justifique essa flexibilização na condenação da Administração Pública.
Em conclusão, podemos afirmar que nos sistemas actuais do Contencioso Administrativo, e mesmo em face da europeização desta área do Direito, se torna cada vez menos possível advogar a adopção de sistemas puros tais como os postos em confronto nesta exposição. Assim, cumpre realizar uma harmonização entre os princípios por eles defendidos e permitir que, uma vez consagrados legalmente, possam conduzir à efectivação das respectivas vantagens.
A subjectivização do procedimento administrativo funcionaliza-o em relação ao particular e aos seus interesses, o que torna este contencioso muito mais garantístico e conforme a uma Constituição que procura a defesa do Homem nas suas várias vertentes, mas ela não pode deixar de caminhar de mãos dadas com um objectivismo que prima por tutelar os interesses da Administração enquanto entidade que prossegue actividades essenciais à manutenção do Estado de Direito e que defende a legalidade por sobre qualquer pretensão particular, e mesmo contra elas, no caso de ela ser ilegítima.
João Filipe Basílio Nº17359 Subturma 5
Faculdade de Direito de Lisboa
04.03.2011
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