Recurso hierárquico
Importa desde já fazer uma pequena distinção entre recurso hierárquico necessário e recurso hierárquico facultativo. Assim o recurso é necessário sempre que este seja indispensável para a interposição do recurso contencioso, ou seja, actos que não são verticalmente definitivos, são praticados por autoridades de cujos actos se não pode recorrer, pelo menos directamente para o tribunal administrativo. Já no recurso hierárquico facultativo o acto é verticalmente definitivo e não necessita da interposição prévia de um recurso gracioso, ou seja significa que há actos administrativos que são à partida definitivos porque foram praticados por orgãos cujos actos se pode interpor directamente um recurso contencioso. Esta classificação do recurso hierárquico necessário e facultativo apareceu em Portugal em 1944. Considera-se da autoria do Prof. Marcelo Caetano que na sua obra “Tratado elementar do Direito Administrativo”, publicado em 1944, a propósito do instituto de revogação menciona a “revogação por meio de recurso hierárquico” e refere a necessidade de “distinguir duas hipóteses: a de o subalterno não possuir competência para praticar actos definitivos e executórios directamente impugnáveis por via contenciosa por um lado; e a de o subalterno possuir essa competência, por outro. Na primeira hipótese, porque o recurso hierárquico é indispensável para abrir via contenciosa, por isso diz-se necessário.
Poblemática do recurso hierárquico
O Prof. Vieira de Andrade considera que sempre que seja obrigatório apresentar a impugnação administrativa prévia de um acto administrativo como condição de recorribilidade contencioso, esta tem a natureza de pressuposto processual ou condição de procedibilidade do mesmo. Por outro lado, o Prof. Paulo Otero considera inconstitucional o recurso necessário enquanto condição de acesso à justiça administrativa. Fundamenta a sua posição negando que os valores que presidem à manutenção desta figura decorrem do princípio hierárquico, contudo este não sai afectado pela possibilidade de recurso contencioso de actos não definitivos que afectem os direitos e interesses dos particulares já que “ao superior hierárquico é sempre reconhecido o poder de intervenção ex offio na actividade dos seus subalternos decorrente da sua possibilidade pela totalidade da função” e os próprios particulares não se encontram impedidos de facultativamente utilizar o recurso gracioso. Acrescenta ainda que a ideia de supervisão ou tutela não pode justificar a existência de recurso hierárquico necessário impróprio ou recurso tutelar necessário, baseando-se na ideia de autonomia administrativa inerente a qualquer entidade pública afasta a possibilidade de os orgãos de topo de um sujeito de Direito Público praticarem actos administrativos insusceptíveis de recurso contencioso directo.
Revisão de 1989
Grande parte da doutrina considera que a revisão de 89 ao eliminar a expressão “definitividade e executoriedade” do acto administrativo realçou a necessidade de reformulação das leis ordinárias que condicionam a interposição do recurso contencioso dos actos administrativos à impugnação prévia desses actos. Argumentam dizendo que o art.268º/4 da CRP garante a impugnação judicial directa e imediata de qualquer acto administrativo “lesivo” independentemente da sua forma, ou seja, a ideia deixou de centra-se na definitividade para passar a ser a “lesividade” do acto. Outra parte da doutrina não vê na impugnação obrigatória a violação do princípio da accionabiliadade, já que em qulaquer caso o recurso contencioso continua a ser passível . O Porf. Vieira de Andrade refere que a CRP não proíbe o condicionamento do recurso contencioso pela imposição prévia obrigatório do recurso hierárquico tal como não proíbe restrições aos Direitos Fundamentais, salvo quando esta se revelar arbritária, situação em que seria inconstitucional. O Prof. Rogério Soares defende a constitucionalidade referindo que o art.268º/4 da CRP não impõe a abertura de um recurso contencioso imediato, apenas determina que não pode recusar-se a garantia contenciosa quando existe um acto administrativo. Criticando esta posição o Prof. Paulo Otero levanta duas questões pertinentes : “1ª. Se o legislador constituinte prentendia deixar tudo na mesma quanto ao tipo de acto recorrível contenciosamente, porque motivo retirou do art.268º/4 a referência expressa á definitividade dos actos administrativos? 2ª. Qual é afinal a utilidade prática de tal alteração?”. Após esta exposição considero que defender a manutenção do recurso hierárquico, com a nossa actual legislação, consiste em persistir numa conduta que viola a lei, em concreto o art.20º/1 e art.268º/ 4 da CRP bem como o art.51º/1 do CPTA, isto porque é incoerente com a noção acual de acto recorrível contenciosamente. Tal como refere o Prof. Vasco Pereira da Silva “não basta, agora, repetir acriticamente os argumentos da velha discussão relativa às vantagens e aos inconvenientes, ou à conformidade ou desconformidade com a Constituição de recurso hierarquico necessário, tal como a questão se colocava antes da presente reforma, pois isso se assemelharia ao comportamento do Charlot, no filme “Tempos Modernos”, que saído da cadeia de montagem de uma fábrica, continuava mecanicamente a apertar porcas e parafusos, como se ainda não tivesse parado”.
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