Breve Nota ao Processo de Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias

Existem situações que, em função da natureza urgente, carecem de uma resolução definitiva por via judicial num tempo mais curto, sob pena de inutilidade do pedido. Deste modo, a lei processual administrativa contempla os designados processos urgentes que, enquanto processos principais, visam a pronúncia definitiva de uma sentença de mérito, mediante uma tramitação mais célere.

Os processos principais urgentes, por seu turno, desdobram-se em impugnações relativas a eleições administrativas – artigos 97º e seguintes -, à formação dos contratos elencados no artigo 100º e das intimações para prestações de informações – artigos 104º e seguintes – e para protecção de direitos, liberdades e garantias – artigos 109º e seguintes do CPTA.

Centremo-nos nas intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias.

O presente processo de intimação visa, à luz do disposto no artigo 109º, a emissão de uma sentença de condenação, nos termos da qual o tribunal impõe a adopção de uma determinada conduta positiva ou negativa.

Alargando o alcance constitucional de protecção a todo e qualquer tipo de direitos, liberdades e garantias, o presente processo vai mais longe que o artigo 20º, nº5 da Constituição, aplicando-se inclusivamente aos direitos fundamentais da natureza análoga – artigo 17º CRP. Não parece que haja razões que justifiquem restrições na aplicação do regime.

Este reforço de protecção justifica-se pela ideia de existir um risco acrescido associado aos direitos, liberdades e garantias, dado que existe uma maior susceptibilidade de afectação dos mesmos por parte da Administração Pública no exercício dos seus poderes autoritários.

Todavia, não basta a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia para que o particular tenha legitimidade para lançar mão da respectiva intimação, como forma de acautelar os seus interesses. É necessário que o processo se revele indispensável para assegurar o seu exercício, em tempo útil, por o eventual decretamento de uma medida provisória não ser possível ou suficiente. Importa ter presente, como observa MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a condenar a Administração (…) a adoptar uma conduta (…) que permita assegurar o exercício desse direito”.

Note-se que o carácter urgente depende ainda da ponderação das circunstâncias do caso, o que exige ao apreciador o recurso a juízos de valor, mediante uma apreciação, em concreto, do perigo de uma lesão séria para os direitos do particular. Quanto a este último aspecto, parece que da lei resulta que o processo da intimação face ao decretamento de providências tem carácter subsidiário. No entanto, através de uma leitura atenta do nº1 do artigo 109º é possível determinar que sempre que seja necessária uma decisão de fundo urgente, então o processo adequado será sempre a intimação, visto que a mera providência cautelar não tutela o direito em tempo devido. Importa aqui referir a posição preconizada por VASCO PEREIRA DA SILVA, nos termos da qual o particular, tendo conhecimento das circunstâncias objectivas do caso e sabendo que, à partida, o pedido principal não terá qualquer efeito útil, deverá requerer ad initio uma intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

Posto isto, os processos de intimação e os processos cautelares encontram-se, em rigor, numa relação de alternatividade.

No que concerne à legitimidade, evidentemente que esta pertence ao titular do direito litigioso, embora VIEIRA DE ANDRADE admita, nestes termos, a legitimidade popular constante do artigo 9º, nº2.

Por fim, uma particularidade subjacente ao regime das intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias é que este não se encontra sujeito a prazo de caducidade, desde que verificados os respectivos pressupostos. Ficam, porém, excluídas as violações continuadas ou já concretizadas de direitos fundamentais.

Bibliografia:

            VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos; A Justiça Administrativa (Lições), Almedina.

            AROSO DE ALMEIDA, Mário; CADILHA, Carlos Alberto Fernandes; Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina.

Joana Gonçalves, aluna nº17332

PSD de Lisboa diz que anulação de concurso é "oportunidade de ouro" e evita "clamoroso erro" por Lusa17 Setembro 2010

O grupo municipal de Lisboa do PSD defendeu hoje que a anulação do concurso público relativo ao primeiro troço do TGV é "uma oportunidade de ouro" para repensar a alta velocidade e a terceira travessia, evitando "um clamoroso erro".

"O país e Lisboa devem aproveitar a oportunidade que este adiamento criou para se debater e estudar todas as alternativas que permitam a construção da linha de transporte ferroviário de alta velocidade, a custos financeiros suportáveis para o país, sem penalizar Lisboa e a vida dos lisboetas", refere um comunicado da bancada social-democrata na assembleia municipal.

Segundo um despacho hoje publicado em Diário da República, o Governo anulou o concurso público internacional relativo à construção da linha do Transporte da Grande Velocidade (TGV) no troço Lisboa -- Poceirão, uma decisão justificada com a "significativa e progressiva degradação da conjuntura económica e financeira" de Portugal.

Para o PSD, a intenção de avançar com o concurso era uma "decisão precipitada" e integrava uma solução (a da terceira travessia) com uma vertente rodoviária que implicaria "o despejar de mais 70 000 veículos diariamente em circulação na cidade, com custos incalculáveis para a mobilidade e qualidade ambiental".

O grupo considera, por isso, que a iniciativa de adiar uma obra "tão defendida por António Costa" (PS), presidente da autarquia, vem dar razão aos social-democratas.

"A posição do PSD sempre assentou na necessidade de se aprofundar os estudos técnicos sobre a solução apresentada e compará-los com outras alternativas menos onerosas para o erário público, mas, principalmente, menos penalizadoras para a cidade de Lisboa", diz o comunicado.

Execução de sentenças de anulação de actos administrativos

O art 4.º1 do CPC divide as acções em duas grandes categorias, consoante o fim a que se destina: as acções declarativas, que se destinam a compor o conflito de interesses através da declaração, pelo tribunal, do Direito aplicável à solução concreta em litigio. Estas que por sua vez  se subdividem em:

 - acções se simples apreciação, visam apenas que o tribunal declare a existência ou inexistência de um direito ou de um facto, Art. 4.º 2 al. a);

- acções de condenação que se destinam a “exigir a prestação de uma coisa ou de um facto, prevendo ou supondo a violação de um direito”,Art.4.º 2 al.b);

- acções constitutivas que autorizam uma mudança na ordem jurídica existente, Art. 4.º2 al.c);

E as acções executivas (Art.4.º), que tem por finalidade a reparação efectiva dum direito violado, passando-se da declaração concreta da norma jurídica para a sua actuação pratica. Nos termos do Art.45.º1 “toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva”, títulos esses que vem enunciados no Art. 46.º CPC. Para o presente comentário releva apenas a sentença que consiste no” acto pelo qual o juiz decide a causa principal ou algum incidente que apresente a estrutura de uma causa”, Art156.º2 CPC. As sentenças correspondem às espécies de acções supra referidas

O Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) institui três formas de processos executivos:

- O processo de execução para prestação de factos ou de coisas, Arts. 162.º a 169.º;

- O de execução para pagamento de quantia certa, Arts. 170.º a 172.º,

- E o processo de execução de sentenças de anulação de actos administrativos, Arts. 173.º a 179.º;

 Importa advertir para o facto de o CPTA apenas regula as execuções promovidas contra entidades públicas e não contra particulares apesar da execução das sentenças proferidas pelos tribunais administrativos contra particulares correr nos tribunais administrativos mas rege-se pelo disposto na lei processual civil tal como previsto no Art. 157.º nrº 1 e 2.

Este comentário ira apenas incidir sobre a execução de sentenças de anulação de actos administrativos. 

 O Art47.º 2 nas suas alíneas enumera as situações em que é admissível a cumulação em processos de pedido de anulação ou de declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo. Este preceito permite que logo no decorrer do próprio processo de impugnação de actos administrativos o impugnante proceda a cumulação das pretensões contudo isto consiste numa mera faculdade que não sendo exercida não prejudica a possibilidade de as mesmas serem accionadas no âmbito do processo de execução da sentença de anulação, nr.º 3 do Art47.º. Esta matéria vem posteriormente regulada no Titulo VIII, Capitulo IV que abre com o dever de a Administração executar as sentenças de anulação previsto no Art 173.º. Este que estabelece os parâmetros pelos quais se deve pautar  a actuação que a Administração deve desenvolver quando um acto administrativo tenha sido anulado ou declarado nulo ou inexistente. Esta norma consagra soluções que são aplicáveis tanto no caso em que o impugnante opte por fazer valer as pretensões que emergem da anulação em processo autónomo que seja intentado após a procedência do processo impugnatório, como nos casos em que logo no âmbito do próprio processo impugnatório, opte por cumular com o pedido de anulação pretensões dirigidas à imposição da pratica dos actos e operações que a administração deve adoptar para reconstituir a situação que deveria existir se o acto ilegal não tivesse sido praticado. Pode a Administração cumprir espontaneamente o dever de executar as decisões dos tribunais ou caso isso não aconteça pode o particular recorrer ao regime de execução dessas mesmas sentenças.

No caso de procedência do processo impugnatório de um acto administrativo este pode vincular a Administração a adoptar medidas de:

- Reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado;

- Cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do acto ilegal pois este acto disso a dispensava;

- Substituição do acto ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas;

Prevê-se ainda a protecção de terceiros, o beneficiário de um acto consequente tem direito a ser indemnizado pelos danos que lhe cause a eliminação do acto que o favoreça, desde que esse acto tenha sido praticado há mais de um ano e ele desconhecesse sem culpa que a sua conservação na ordem jurídica dependia do destino do acto que veio a ser anulado. Tendo ainda direito a conservar a sua situação jurídica se os danos que para ele resultariam da eliminação do acto que o favorecia forem de difícil ou impossível reparação e manifestamente desproporcionados em relação à utilidade que para o beneficiário da anulação, resultaria da solução contraria. Significa isto que a posição do beneficiário de boa fé prevalece sobre a do interessado que obteve a anulação dando origem a uma situação de causa legitima de inexecução por impossibilidade jurídica de satisfazer as pretensões emergentes da anulação, (Arts.173.º3 e 175.º).

Relativamente à competência para a execução vem prevista no Art 174.º1 sendo da responsabilidade do órgão que tenha praticado o acto este dever de executar a sentença no prazo de três meses caso não haja nenhuma causa legitima de inexecução (Art 175.º1).

Incumprido este dever, pode o interessado dirigir-se ao tribunal, no prazo de seis meses para pedir a condenação da Administração a esse cumprimento (Art 176.º). O processo desencadeia-se mediante a apresentação de uma petição de execução que se distingue das petições referidas nos Arts. 164.º e 170.º2. Consistindo o processo de execução de sentenças de anulação num  processo eminentemente declarativo assim e ao contrario do previstos nos Arts 164.º2 e 170.º2, o interessado na petição não pede a execução ao tribunal, solicitando-lhe que adopte as providencias de execução necessárias para que, no plano dos factos, se produza o resultado que devia advir do cumprimento mas limita-se a fazer valer o seu direito à execução perante o tribunal, indicando os actos e operações em que considera que a execução deve consistir, Art 176.º3.

Uma vez recebida a petição, a entidade demandada e os eventuais contra-interessados são notificados para contestarem no prazo de 20 dias (Art 177.º1). Havendo contestação, o autor pode replicar no prazo de 10 dias (Art 177.º2).

Na hipótese de a pronuncia declarativa não ser cumprida pela administração prevê o Art 179.º a possibilidade de o interessado passar à fase executiva, que dependendo do tipo de obrigação pode conduzir a:

- Um processo de execução para pagamento de quantia certa, Art 179.º4;

- À emissão pelo tribunal de uma pronuncia que produza os efeitos do acto administrativo ilegalmente omitido, Art 179.º5;

- A um processo de execução para prestação de coisas ou de factos, nas configurações que pode revestir face aos Arts. 167.º e 168.º, parecendo isto resultar do Art nr.º 6 do Art179.º.

A fase declarativa do processo culmina, no momento em que o tribunal julga procedente a pretensão do autor, na indicação do conteúdo dos actos e operações a adoptar para dar execução à sentença, fixando o prazo em que devem ser praticados (Art 179.º1). No caso de a Administração incumprir os deveres que lhe foram impostos na fase precedente segue-se uma fase executiva que segue os termos da execução previstos no Art 179.º nrº 4 a 6.

 Bibliografia:

Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo;

Mário Aroso de Almeida, Código de Processo nos Tribunais Administrativos Anotado;

Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa;

Medidas cautelares – critérios de concessão

Sindicatos entregam providências cautelares para impedir cortes salariais

Noticia: Quarta – feira, 5 de Janeiro de 2011 - Lusa

“Professores e Inspectores da Educação são alguns dos profissionais da função pública que entregam hoje providências cautelares para impedir os cortes dos salários anunciados pelos Governo.

A acção está a cargo de cada um dos sindicatos que representam estes profissionais assim como de outros da administração pública que escolheram o dia de hoje para avançar com as providências cautelares nos tribunais administrativos.

Os cortes salariais vão de 3,5% a 10% do salário e aplicam-se a quem ganhe mais de 1.500 euros por mês na Administração Pública e no sector empresarial do Estado.

(…)

Educação: providências cautelares antecipatórias

No sector da Educação, os sindicatos da Federação Nacional dos Professores (Fenprof) vão interpor providências cautelares antecipatórias para evitar que se concretizem os cortes salariais, até que haja "uma decisão sobre a sua legitimidade, legalidade e constitucionalidade(…)".

O CPTA consagra o princípio de que todo o tipo de pretensões podem ser objecto de um processo principal. O amplo leque de pretensões substantivas que os particulares podem accionar, a título principal, perante os tribunais administrativos passa pela possibilidade de obter providências cautelares verificando-se o seu conteúdo em função da necessidade de cada caso.

O art. 112º do CPTA consagra uma cláusula aberta por força da qual “ quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.

O art. 112º nº2 admite que as providencias cautelares a adoptar possam ser as providencias típicas que se encontrem especificadas no CPC, com as adaptações que se justifiquem. E apresenta um elenco exemplificativo de outras providências que podem ser adoptadas.

O nº1 do artigo 112º refere as providências antecipatórias e conservatórias. É uma distinção de extrema importância visto serem diferentes os critérios de que, nos termos do art. 120º nº1, depende a adopção de uma ou outra.

As providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. As providências conservatórias têm, assim, como finalidade manter o statu quo; perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal.

As providencias cautelares antecipatórias visam prevenir um dano, obtendo antecipadamente a disponibilidade de um direito ou gozo de um benefício a que o particular pretende ter direito, mas que lhe é negado. Ou seja, visam dar resposta a interesses cuja satisfação no processo principal, dependa da emissão de sentenças que determinem ou imponham uma alteração da situação pré – existente. Sendo exemplos as alíneas b), c) e d) do nº2 do art. 112º.

Critérios gerais de concessão de providências cautelares – o periculum in mora, o fumus boni iuris e a ponderação de interesses.

Das alíneas do art. 112º, as alíneas a) e, e) são objecto da regulação especifica dos artigos 128º a 134º. E ainda aí, só pontualmente encontramos (nos artigos 129º, 132º nº6, e 133º nº2 a previsão de um regime próprio quanto aos pressupostos de que depende o decretamento das providencias.

Ora, daqui resulta que os critérios de que depende a concessão das providências cautelares são quase unitariamente definidos no art. 120º. O nº1 deste artigo estabelece nas alíneas b) e c), critérios diferenciados, consoante se trate de conceder providências conservatórias ou antecipatórias.

1. O regime regra decorre das alíneas b) e c) nº1 do art. 120º, nos termo dos quais a concessão das providências cautelares depende da demonstração do periculum in mora, que o código articula com o critério do fumus boni iuris.

Por periculum in mora define-se o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e o fumus boni iuris que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito.

Tendo em conta que os demais pressupostos de que nos termos do art. 120º depende a concessão de providência foram observados, ela deve ser concedida sempre que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar ou pretende ver reconhecidos no processo principal. Do ponto de vista do periculum in mora as providencias cautelares devem ser atribuídas em dois tipos de situações:

- quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providencia for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos da situação conforme à legalidade.

- quando, embora não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, por já não ser possível evitar a ocorrência de danos especialmente graves.

Outro critério baseia-se na apreciação perfunctória e provisória, por parte do juiz, da consistência, e portanto, da credibilidade da pretensão que o requerente faz valer no processo principal.

Providencia cautelar conservatória vs antecipatória:

No caso de estar em causa uma providencia cautelar conservatória o art. 120º nº1 b) determina que uma vez demonstrado o periculum in mora será concedida a menos que “seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular [no processo principal] ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

Já caso esteja em causa a concessão de uma providencia cautelar antecipatória, a alínea c) no mesmo artigo estabelece que, ainda que demonstrado o periculum in mora, a providencia só será concedida quando seja de pensar “que a pretensão formulada ou a formular pode vir a ser julgada procedente”. Atribui-se aqui relevo ao fumus boni iuris: se o requerente pretende, ainda que a titulo provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal.

2. Do art. 120º nº2 decorre o terceiro critério, a ponderação de interesses, públicos e privados. Sendo a providência recusada quando essa ponderação demonstre que “ os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.

A justa comparação de interesses exige que o tribunal proceda à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançados os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse publico com a magnitude dos danos que a sua recusa poderia trazer para o seu requerente. Está aqui em causa o princípio da proporcionalidade, o da proibição do excesso.

Urgência do 109º CPTA ou Providência do 131º CPTA?

Após a revisão constitucional de 1997, o legislador administrativo viu-se obgrigado em matéria de direitos, liberdades e garantias, a adoptar, em conformidade com a Lei Fundamental, um novo meio processual, com vista a consagrar o principio da tutela jurisdicional efectiva preceituado no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa (CRP) , nascendo, o processo urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias do artigo 109º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
O artigo 109º CPTA, constitui um processo urgente principal em matéria de protecção de direitos, liberdades e garantias.

Os processos urgentes principais, são processos autónomos, caracterizados por uma tramitação acelerada ou simplificada, considerando que estão em jogo questões/situações cuja resolução à partida deve ocorrer num “tempo curto” , não compatível com o tempo considerado normal para a generalidade dos
processos.
Estes processos, ao contrário dos cautelares, decidem definitivamente o mérito da causa,ou seja, desembocam em decisões judiciais definitivas quanto ao seu mérito, dada obviamente a celeridade com que no caso, se impõe alcançar a justa composição de todos os interesses envolvidos.
Por sua vez, a tutela cautelar , é caracterizada pela sua acessoriedade ou instrumentalidade face ao processo principal, pretendendo-se que através de medidas conservatórias ou antecipatórias, seja provisoriamente regulada a situação em termos de se poder assegurar a utilidade da sentença em tempo dito normal.

A relação entre processos urgentes e providências cautelares pode vislumbrar-se, sobretudo, no âmbito do artigo 109º CPTA, que no seu nº1 remete para o artigo 131º do CPTA, transmitindo uma ideia de subsidiariedade entre ambos os artigos e ambas as formas de tutela processual em sede de contencioso administrativo.

A doutrina questiona-se, todavia, ainda que a letra da lei pareça clara, se o espiríto do diploma legal proporciona uma verdadeira subsidiariedade entre ambos os meios de tutela administrativa ou se pretende, ainda que com uma redacção algo infeliz, estabelecer uma alternatividade entre ambas as acções processuais.

Segundo o artigo 109º CPTA, o recurso ao processo urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias exige ,desde logo, como pressuposto
a urgência da decisão para evitar a lesão ou inutilização do direito. Simultaneamente, exige, ainda, que no caso concreto, não seja de facto possível ou suficiente para assegurar o exercício desses direitos, o decretamento provisório de uma providência cautelar,segundo o disposto no artigo 131º.
O requerente da intimação terá que alegar e provar (ainda que de forma sumária) que só a procedência do pedido de intimação lhe proporcionará a plenitude do exercício do seu direito, demonstrando assim a indispensabilidade da intimação, face ao caso concreto.

Assim, ao contrário, do que seria de esperar face ao supracitado, o meio urgente, concretizador da tutela efectiva dos direitos fundamentais, não surge como via principal face á defesa dos direitos, liberdades e garantias de todos e cada um, parecendo estar sempre dependente, na sua aplicação, da não verificação da possibilidade de recurso a uma acção administrativa comum ou especial, conforme o caso, “coligada” com uma acção cautelar, destinada a salvaguardar os direitos em apreço.

Todavia, tal não é nem poderá ser tão linear quanto a letra da lei nos faria acreditar.
Ainda que a providência cautelar do 131º surja como o meio defesa preferencial, a verdade é que, será sempre necessário analisar o caso concreto e perceber o que se pretende com a acção colocada, pois muitas vezes a providência cautelar poderá ser utilizada num sentido e com um objectivo díspare da sua própria natureza, sendo instaurada como forma de obtenção de uma decisão definitiva, que uma vez proferida, fará com que não exista qualquer interesse no seguimento de um processo de reconhecimento de direitos principal.
Lançar mão desta subsidariedade do 109º do CPTA para fazer da providência cautelar uma forma de obtenção de uma decisão de mérito, em detrimento do processo urgente, seria confundir os papéis que cada uma das acções possui no nosso contencioso administrativo, desvirtuando o que o legislador pretendera ao criar este elo de ligação entre ambas as tutelas jurisdicionais de direitos, liberdades e garantias de forma célere.
Assim, sempre que esteja em causa urgência na decisão, mas a decisão pretendida seja uma decisão de mérito, uma decisão que, uma vez proferida, não confira qualquer interesse no prosseguimento de uma outra acção dita principal, não poderá ser nunca, a providência cautelar o meio de agir, não se podendo nunca equacionar como legítimo o recurso á última parte do nº1 do artigo 109º do CPTA de modo a afastar a acção urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

O processo urgente do 109º do CPTA funcionará, segundo o exposto, em alternatividade, mais do que subsidiariedade pura com o artigo 131º do CPTA ou, até mesmo, com qualquer providência cautelar específica destinada a tutela de direitos, liberdades e garantias, pois será possível ser o processo urgente, á luz do caso concreto, o único meio processual utilizável e admissível á satisfação da pretensão do requerente.
Caminhará, assim, a urgência do 109º do CPTA lado a lado com a provisoriedade do 131º do CPTA, não se encontrando sempre, ao contrário do que a redacção legal suscitaria na retaguarda desta última.

Bibliografia:
Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, Almedina, 2008
“Comentário ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005
Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, “Comentários ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos”

Diana Pinto
Nº17257

Visita Guiada Às Medidas Cautelares

Os processos cautelares passaram de uma situação catastrófica não tendo efectivamente aplicação nenhuma, principalmente nos actos negativos, para na actualidade terem uma aplicação excessiva.
Causa importante desta alteração foi o facto de a Constituição ter passado a prever expressamente no seu art268/4º como dimensão do princípio da tutela a protecção cautelar adequada.
Cabe agora atender às características típicas da tutela cautelar. Tendo os processos cautelares o objectivo de garantir o tempo necessário para se fazer justiça, necessidade de se assegurar a utilidade da sentença que venha a ser proferida, não choca que as características essenciais das medidas cautelares sejam a instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade.
A instrumentalidade é a característica que distingue processos urgentes de medidas cautelares. As medidas cautelares estão sempre associadas a um processo principal, como já disse, apenas visam garantir o efeito útil da decisão final. No fundo consiste na dependência de uma acção principal, cuja utilidade visa garantir.
Quanto á provisoriedade entende-se que com a decisão final deixa de ser necessário o procedimento cautelar, pois não estar em causa a resolução definitiva de um litigo.
Relativamente à sumariedade defende-se que o juiz que profere a decisão, não tem a capacidade, nem o dever, de apreciar todos os elementos do processo como se de um processo principal se trata-se. Decorre na necessidade de uma solução rápida própria de um processo provisório e urgente.
Continuando a nossa visita pelos meios cautelares é necessário fazer paragem no art112º do CPC. O artigo em questão dá a título exemplificativo um catálogo muito extenso passível de servir de base a providências cautelares. No fundo estamos perante um catálogo aberto.
Em sede deste artigo importa fazer a distinção entre meios cautelares antecipatórios, têm por objecto antecipar a pretensão ou seja antecipar a decisão, prevenir um dano, obtendo adiantadamente a disponibilidade de um bem ou o gozo de um benefício a que o particular pretende ter direito e os meios conservatórios que visam conservar uma certa situação/ pretensão. Anteriormente às alterações já referidas, apenas se previam no CPTA meios cautelares conservatórios.
Importa também fazer referência aos artigos 114º, 119º e 123º do CPTA, relativamente ao momento e forma do pedido, assim como aos prazos e a respectiva caducidade.
Outro artigo muito relevante é o art120º do CPTA, pelo facto de prever os pressupostos a atender pelo juiz para acautelar as pretensões dos particulares.
Para um estudo mais claro importa separar a analise das alíneas a), b) e c).
A alínea a) reporta-se a situações manifestas de procedência da pretensão formulada pelo particular, sabe-se à partida que a decisão final vai ser nesse sentido.
Esta alínea caracteriza-se pelo facto de não ser exigido periculum in mora, é irrelevante se vai ou não haver prejuízo/ dano iminente, devido à manifesta existência de fumus boni iuris. Também não se exige proporcionalidade.
Relativamente à alínea b) exige-se um equilíbrio entre o periculum in mora e o fumus boni iuris. O professor Vieira de Andrade entende que o fumus boni iuris neste preceito está formulado na negativa, quando se refere no artigo “não seja manifesta a falta de fundamentação”.
Pelo contrário na alínea c) temos o fumus boni iuris na sua plenitude formulado pela positiva.
Outra questão que importa trazer à colação nesta visita guiada é a proveniente do art120º/2 do CPTA, relativa à necessidade de ponderação de interesses.
Anteriormente pensava-se que se reportava exclusivamente à ponderação de interesses públicos, o que ajudava a agravar ainda mais o desequilíbrio entre a administração (agressiva) e os particulares.
Actualmente entende-se que a ponderação aqui em causa reporta-se essencialmente a questão de ponderação de danos. A uma ponderação no caso concreto do prejuízo para ambas as partes.
O Prof. Vieira de Andrade apoia-se na letra da lei, mais concretamente na expressão “em presença”, para se admitir uma ponderação em concreto e não em abstracto.
No fundo o que se pretende é uma avaliação por parte do tribunal numa perspectiva do dano causado, uma avaliação de danos no caso concreto.
Quanto aos aspectos processuais importa atender aos arts128º, 131º, 132º, 133º, 134º e 142º do CPTA.
Tem-se então por concluída a nossa breve viagem aos meios cautelares.

Ana Pascoal
Nº 17573

A impossibilidade de decretamento provisório de uma providência cautelar no art. 109.º CPTA

Como se sabe, a grande diferença entre processos urgentes, nos quais se destaca a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, e processos cautelares prende-se com o facto de os primeiros não estarem interligados com o processo principal. De facto, estes visam o proferimento de uma decisão de mérito e definitiva, enquanto nas providências cautelares o que temos é uma situação provisória, dada que será a sentença da acção principal que resolverá definitivamente a questão. Assim uma das características das providências cautelares é a provisoriedade.

Cabe agora analisar a questão a que o título do nosso trabalho faz referência. Como tal, um dos requisitos para que a intimação acima referida possa ser adoptada prende-se com a impossibilidade de ser decretada provisoriamente uma providência cautelar.

Este decretamento provisório vem previsto no art. 131.º do CPTA e é utilizado quando se esteja perante situações em que a urgência é tal que se permite que uma providência cautelar seja decretada logo após se ter apresentado o pedido relativo à adopção da providência. O n.º 1 refere o caso em que a referida providência se destine a proteger direitos, liberdades e garantias.

Posto isto pergunta-se quando se deve recorrer a um decretamento provisório e quando se deve adoptar a via do processo urgente, nomeadamente a intimação para direitos, liberdades e garantias.

A opção entre uma e outra está intimamente relacionada com a própria configuração (ou diferença de configuração) entre um procedimento cautelar e um processo urgente. Em primeiro lugar temos que estar perante uma situação de grande urgência, quer na primeira, quer na segunda situação. Não podemos estar assim perante situações a que se permita dar resposta através do processo comum. Tem que haver uma grande necessidade de especial celeridade e prioridade na resolução do litígio, sob pena de o direito – neste caso um direito, liberdade e garantia nos termos da Constituição, não poder ser mais acautelado por não se ter actuado atempadamente. Este é o grande ponto em comum.

Contudo para se optar entre um e outro tem que se avaliar o que se pretende – ou uma decisão de mérito ou uma decisão provisória que permita a protecção do direito até ao julgamento da causa em sede de processo principal. Se a questão de mérito não se compaginar com uma demora deve-se optar pela intimação para direitos liberdades e garantias, nos termos do art. 109.º ss. Apesar de esta não ser a via comum de defesa dos direitos, liberdades e garantias, pois essa é a do processo comum, e apesar de ainda se ter de passar pelo crivo de não ser aplicável uma providência cautelar, a intimação constitui um meio que permite obter, rapidamente, uma decisão de fundo sobre uma situação em que estão em causa direitos de particular importância para o ordenamento jurídico português.

O Dr. Jorge Guerreiro Morais fala aqui de uma dupla subsidiariedade. De facto considera que o requisito de impossibilidade de decretamento da providência e a insuficiência da providência por não conferir uma decisão definitiva consubstanciam o primeiro patamar. O segundo prende-se com o facto de só se recorrer à intimação se não se puder lançar mão de qualquer outro meio que permita tutelar adequadamente o direito em apreço.

O que dizer da opção do legislador de adopção desta subsidiariedade?
Em primeiro lugar surge a questão de se estar efectivamente perante uma subsidiariedade dado que o que é certo é que o campo de aplicação do decretamento provisório de providência e da intimação não é o mesmo pois esta última apenas é aplicada quando a decisão da causa não se compadeça com uma mera decisão provisória. De qualquer modo, crê-se que se deve atender ao caso concreto como exige o próprio art. 109.º, procurando lançar-se mão do meio que se apresente como o mais adequado.
De facto, o que se pretende é a protecção daqueles direitos que são pela Constituição considerados como um dos pilares do Estado de Direito.

Inês Santos n.º 17317

Bibliografia

Andrade, José Vieira de, A Justiça Administrativa – lições, Coimbra, Almedina, 2009;
Morais, Jorge Guerreiro, A sensibilidade e o bom sensu no Contencioso Administrativo, Lisboa, 2007;
Roque, Miguel Prata, Reflexões sobre a reforma da tutela cautelar administrativa, Almedina, Lisboa, 2005.

A intimação para (e só para) protecção de direitos, liberdades e garantias?

A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias constitui um dos meios de tutela destes direitos fundamentais.

O art. 20.º n.º 5 da CRP impõe a criação de procedimentos judiciais céleres e prioritários que permitam defender os direito, liberdades e garantias de ameaças ou possíveis lesões. Saliente-se, pois tal é importante para a problemática que será aqui abordada, que o art. 20.º n.º 5 se refere a direitos, liberdades e garantias pessoais apenas, não se referindo portando aos de participação política ou aos referentes aos trabalhadores que vêm igualmente previstos na Constituição. De qualquer modo esta norma demorou algum tempo a ser concretizada até porque em Portugal não se adoptou o recurso de amparo existente em outros países.

O recurso de amparo diz respeito a uma “acção destinada à condenação de uma entidade pública numa actuação ou omissão, em virtude da violação passiva ou activa, actual ou iminente, de direitos fundamentais” (1) . Seria assim um meio específico de protecção destes direitos. De todas as maneiras a amplitude da letra do art. 20.º n.º 5 CRP é tão grande que deu liberdade ao legislador de encontrar outras formas de defesa destes direitos.

Uma dessas formas foi precisamente a intimação para direitos, liberdades e garantias. Cumpre precisar que a intimação é um processo urgente, sendo que, em situações de especial urgência e necessidade de celeridade no proferimento de uma decisão de mérito, será a ela que se deve recorrer.

Existe contudo uma questão de enorme importância que diz respeito ao facto de saber se esta intimação poderá ser aplicada a direitos análogos aos direitos, liberdades e garantias.

A Prof. CARLA AMADO GOMES considera que o art. 17.º da CRP demonstra que há uma grande diluição nas fronteiras existentes entre os direitos, liberdades e garantias e os direitos fundamentais que têm uma natureza análoga aos referidos. Assim, se a aplicação de um regime a uns e a outros não choca a Lei Fundamental então, no seio das intimações, também não existe razão para diferenciar. Por outro lado, no art. 109.º CPTA o legislador também não faz uma referência ao carácter pessoal abrangido pela intimação. Se o tivesse feito não haveria dúvidas em como estar-se-ia perante um processo urgente aplicável apenas aos direitos, liberdades e garantias e, dentro destes, apenas aos pessoais, excluindo-se os de participação política e os dos trabalhadores.

A Dra. SOFIA DAVID partilha a mesma opinião, considerando que a opção do legislador ordinário não foi apenas a de conferir tutela aos direitos, liberdades e garantias pessoais, como se afirma no art. 20.º n.º 5 da CRP. Considera assim que o n.º 4 do referido artigo impõe, de facto, uma tomada de posição, mas que se está perante uma situação em que existe uma certa margem de liberdade quanto à actuação do legislador, em virtude de se procurar soluções que ofereçam a melhor protecção dos cidadãos.

O Prof. VIEIRA DE ANDRADE, o Prof. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e a Dra. ANA SOFIA FIRMINO partilham a mesma opinião.

O Dr. JORGE GUERREIRO MORAIS considera igualmente que a disposição do art. 109.º abrangerá os direitos fundamentais análogos a direitos, liberdades e garantias. Mas este afirma que, para tal, não é preciso que estejam inseridos no texto constitucional, podendo estar previstos em lei ordinária. Distancia-se aqui da Prof. CARLA AMADO GOMES que considera que abrir portas aos direitos fundamentais previstos em lei ordinária seria levantar dúvidas de qualificação ao julgador, alargando de forma desnecessária e excessiva o âmbito da intimação aqui em causa, e ainda o facto de a Constituição abarcar a maioria e os mais importantes direitos fundamentais, não havendo necessidade de ainda atender à lei ordinária.

Cabe ainda salientar a opinião do Prof. JORGE REIS NOVAIS que vai na mesma linha do Prof. JORGE GUERREIRO MORAIS mas ainda mais ampla, pois afirma que a intimação deveria ainda proteger aqueles direitos resultantes da concretização através de lei ordinária dos direitos sociais.

Cumpre dar a nossa opinião. Face a este panorama, tendemos a concordar com as opiniões que consideram que a intimação para direitos, liberdades e garantias não deverá ser somente aplicável a estes, mas também àqueles direitos que a Constituição, e só a Constituição, considera que têm natureza análoga. De facto, cremos que se está perante uma situação idêntica com a que se prende com a defesa dos direitos fundamentais no âmbito da Constituição. Ora, se a própria permite, através do seu art. 17.º, que o mesmo regime que é aplicado para os direitos, liberdades e garantias seja aplicado aos que têm natureza análoga, é porque esta considera que estes devem ser alvo de uma protecção semelhante. Não se descortinam razões para que um particular não possa lançar mão de uma intimação quando esteja em causa um direito social, por exemplo. A lesão provocada ao cidadão, tratando-se de um direito fundamental, é de grande importância, merecendo uma resposta adequada da justiça. Penso que estar-se-ia assim a coarctar a defesa do particular quando este pretenda obter uma decisão de mérito referente a um direito fundamental, seja ele direito, liberdade e garantia ou direito análogo.

Bibliografia

ANDRADE, José Vieira de, A Justiça Administrativa – lições, Coimbra, Almedina, 2009;
DAVID, Sofia, Das intimações – Considerações sobre uma (Nova)Tutela de urgência no Código de Processo dos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2005;
FIRMINO, Ana Sofia de Sousa, A intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, Lisboa, 2004;
GOMES, Carla Amado, Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdade e garantias, Coimbra, Almedina, 2003;
MORAIS, Jorge Guerreiro, A sensibilidade e o bom sensu no Contencioso Administrativo, Lisboa, 2007;
ROQUE, Miguel Prata, Reflexões sobre a reforma da tutela cautelar administrativa, Almedina, Lisboa, 2005.

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(1) Cfr. CARLA AMADO GOMES, Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdade e garantias, Coimbra, Almedina, 2003.

Legitimidade Activa

No âmbito de acção por privados

“O entendimento do particular como titular de posições jurídicas substantivas face à administração vai implicar uma mudança radical no modo de considerar a figura da legitimidade processual”, VASCO PEREIRA DA SILVA, «Para um contencioso Administrativo dos particulares - Para um Contencioso Administrativo dos Particulares – Esboço de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulação», Coimbra, Almedina, 1997, pág. 122.

O legislador, ao definir como parte legítima o autor que “alegue ser parte na relação material controvertida”, no artigo 9º, alude a um indicador forte quanto ao que enforma o “figurino” processual administrativo. Após reconhecer, no artigo 2º CPTA, um princípio de tutela jurisdicional efectiva, com o qual se pretende assegurar aos cidadãos a plenitude do acesso à justiça administrativa, e de ter reforçado no art.3º os poderes do juiz administrativo, a regra de legitimidade enunciada no art.9º nº1 enaltece o propósito de construir todo o sistema judiciário à volta da relação jurídica, afastando, em princípio, qualquer interpretação restringente dos direitos processuais dos cidadãos no seu relacionamento com a administração.
Nesta sequência, importa agora, comentar a frase supracitada do Prof. Vasco Pereira da Silva. Assim, será necessário saber como se devem qualificar as posições jurídicas substantivas dos particulares face à Administração, sendo o principal objectivo definir o conceito de legitimidade activa e então, tentar perceber qual o fim do legislador quando utiliza expressões, tais como “ser parte na relação material controvertida” (art.9º nº1), “ interesse directo e pessoal”( art. 55º) , “titular de um direito ou interesse legalmente protegido” ( art. 68º), “seja prejudicado pela aplicação da norma” (art. 73), “alegue um prejuízo directamente resultante de omissão” (art. 77º) e os conceitos supra-individuais ( relativos ao conceito de legitimidade activa no seio da acção popular art.9º nº2) de: “interesses difusos”, ou “interesses difusos em sentido amplo”.
Enfim, devemos verificar se o legislador quando utiliza expressões distintas (nomeadamente nos artigos citados, 55º, 68º, 73º e 78º, relativos à acção administrativa especial, que afinal, é a comum) está apenas a repetir a enumeração do art.9º, enquanto princípio geral, ou se por outro lado está propositadamente a estabelecer um regime especial (mais restrito ou amplo) em sede de legitimidade activa.
Segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, o sujeito privado é parte legítima sempre que alegue a titularidade de direito (s) subjectivo (s) isto é, sempre que alegue a titularidade de posições de vantagem no âmbito da relação jurídica administrativa. Defendendo a existência de uma única categoria de situações jurídicas dos particulares, a dos direitos subjectivos.
Concomitantemente, na opinião de Vasco Pereira da Silva, a expressão utilizada pelo legislador no art.55/1/a, ; no art. 68/1/a, ; no art. 73/1, não seria mais do que uma desnecessária repetição do que já consta do princípio geral do art. 9/1. Os indivíduos que possuem um “interesse directo e pessoal” ou “que alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido” na demanda, seriam todos os indivíduos que possam alegar a titularidade de posições jurídicas de vantagem (adoptando uma noção ampla de direito subjectivo publico), logo seriam parte legítima todos os indivíduos que possam alegar a qualidade de parte na relação material controvertida, justificando-se isto porque, a alegação da qualidade de parte, engloba tanto os denominados direitos subjectivos (em sentido estrito), como os interesses legítimos, bem como os interesses difusos.
De salientar, ainda, o que se deve entender por interesse directo e pessoal. Só haverá interesse processual impugnatório quando o benefício resultante da anulação ou declaração de nulidade do acto se repercutir de imediato na esfera do interessado; não poderá ser meramente eventual e longínquo. Ou seja, interesses meramente eventuais, hipotéticos, mediatos ou indirectos, remotos ou diferidos não conferem legitimidade.
Em suma, é de fazer referência à legitimidade para pedir a condenação à prática de actos devidos, art. 68º/1/a,, que ao contrário do que sucede no domínio da impugnação de actos administrativos (conforme salienta Aroso de Almeida, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 4ªedição, 2005, pág.44, parecendo estarmos aqui perante uma diferente noção de legitimidade face ao art.55/1/a), o CPTA não se basta com a invocação, pelo autor, da titularidade de um mero interesse directo e pessoal. À dedução do pedido de condenação da Administração à prática de um acto administrativo só tem acessibilidade quem tenha direito ou, pelo menos um interesse legalmente protegido à emissão de um acto que foi ilegalmente recusado ou omitido. A legitimidade para pedir essa condenação pressupõe, portanto, a própria legitimidade para requerer a prática do acto, como resulta do art.67º nº1, na base da dedução do pedido de condenação tem de estar a prévia apresentação de um requerimento que tenha constituído a Administração no dever de decidir e a legitimidade do autor para apresentar esse requerimento. Concluindo, só quem seja o requerente em procedimento administrativo pode depois instaurar uma acção destas.

Interesse em agir, o renegado dos pressupostos processuais

Desde os seus primórdios que o Interesse em agir tem desinquietado os professores de Direito.
Os primeiros doutos a se pronunciarem sobre esta problemática foram os Professores processualistas José Alberto dos Reis e Anselmo de Castro, ambos se inclinando para a fusão do interesse com a legitimidade.
Na actualidade penso que se inverteu essa opinião, prova disso é a jurisprudência( Ver nota 1 ) que tem vindo a reconhecer na generalidade o interesse em agir como pressuposto processual, definido como consequência da sua preterição a existência de uma excepção dilatória, culminando na absolvição do réu da instância com base no disposto nos artigos 493º/2 e 288º alínea e) do CPC.
Também a doutrina vigente tem reafirmado a tendência de que o interesse em agir é um pressuposto processual relativamente às partes autónomo da legitimidade.
O Prof. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA( ver nota 2) entende que o interesse processual consiste no “interesse da parte activa em obter tutela judicial de uma situação subjectiva através de um determinado meio processual e o correspondente interesse da parte passiva em impedir a concessão dessa tutela”.
O Professor refere ainda que o interesse processual não pode ser negado ou afirmado em abstracto, apenas comparando a situação em que a parte (activa e passiva) se encontrava antes da propositura da acção com aquela que existirá se a tutela for concedida.
Por último, salienta ainda o autor que o interesse em agir é aferido pela posição de ambas as partes perante a necessidade de tutela jurisdicional e a adequação do meio processual escolhido pelo autor. Em princípio, a necessidade de tutela jurisdicional é aferida objectivamente perante a situação subjectiva alegada pelo autor.
Em suma, o autor tem interesse processual se, da situação descrita, resulta que essa parte necessita de tutela judicial para realizar ou impor o seu direito.
Se considerarmos o interesse processual como pressuposto, ele se destina essencialmente a definir as condições em que uma acção pode recorrer aos tribunais quando a situação subjectiva de que é titular não lhe atribui, no momento da propositura da acção essa faculdade.
Importa quanto a esta temática também atender aos ensinamentos do Prof. ANTUNES VARELA. Este autor considera que o interesse em agir consiste na necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção. No fundo, a existência de uma situação de carência que necessite de intervenção dos tribunais. Acrescenta o professor que se tem de tratar de uma situação de necessidade absoluta, não bastando um mero capricho, temos de estar perante uma necessidade justificável, razoável e fundada ( ver nota 3)
É agora relevante proceder à distinção entre interesse e legitimidade processual, defende a melhor doutrina que no interesse em agir determina-se as condições em que a parte pode recorrer aos tribunais, ao passo que pela legitimidade se define qual o sujeito que pode ser parte na acção.
Após se ter percorrido, muito sumariamente, a experiência deste pressuposto na área do Processo Civil, importa transpor a problemática para os campos do Contencioso Administrativo.
À semelhança do que acontece na lei processual, o CPTA não prevê expressamente o interesse em agir como um pressuposto processual, mas entende a maior parte da doutrina( ver nota 4) que no art39º do CPTA se faz referência ao pressuposto. O artigo reporta-se às situações em que o problema de reconhecimento se coloca com maior acuidade, prendendo-se a acções declarativas e de simples apreciação, que visam acorrer a lesões efectivas, resultantes da existência de situações graves de incerteza objectiva, ou ameaça de lesão, resultantes do fundado receio da verificação de condutas lesivas num futuro próximo, determinadas por incorrecta avaliação da situação existente( ver nota 5)
O Prof. Mário Aroso de Almeida transfere para o Contencioso, a posição defendida por Antunes Varela, afirmando que o “interesse em agir não se pode ter como verificado com a constatação de uma situação subjectiva de dúvida ou incerteza acerca da existência do direito ou facto ou com um interesse meramente académico de ver o caso definido pelos tribunais, exigindo-se uma situação de incerteza objectiva e grave, que resulte de um facto exterior e que seja capaz de trazer um sério prejuízo ao demandante, impedindo-o de tirar do seu direito a plenitude das vantagens que ele comporta”. No que respeita à acção administrativa comum, o art39º anexa à legitimidade o interesse processual, ao exigir a necessidade de tutela judicial, que deverá encontrar-se legitimada pela existência de uma situação de incerteza, de ilegítima afirmação, por parte da administração, da existência de determinada situação jurídica, ou de fundado receio de que a administração possa vir a adoptar uma conduta lesiva ( ver nota 6)
No âmbito da acção administrativa é entendimento geral considerar o interesse em agir como pressuposto processual, prova disso é a jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul de 21 de Fevereiro de 2008, Processo nº 01145/05.
Neste acórdão determina-se que nas acções de simples apreciação, coexiste com os restantes pressupostos processuais, o pressuposto processual do interesse em agir, o qual não se confunde com a legitimidade, pois o autor pode ser titular de uma relação material controvertida e não ter, face às circunstâncias do caso concreto, a necessidade de recorrer à acção.
O acórdão completa no sentido de na acção de simples o apreciação se exige que o autor demonstre o estado actual e objectivo de incerteza do direito que se arroga e que pretende tornar certo com uma declaração judicial, pelo que, sendo o estado de incerteza sobre determinada situação possibilita a instauração de uma acção de simples apreciação, tem de ser um estado de incerteza objectivo, não podendo ser colocada uma mera questão jurídica, que se reconduz a um problema de interpretação.
Apesar do art39º do CPTA ser o único que refere expressamente o interesse processual, no âmbito da acção administrativa comum, há autores que defendem que as razões que justificam a existência do pressuposto nesta norma também devem aplicar-se à acção administrativa especial, mormente artº55º/1 a) prevê interesse directo e pessoal, não deverá também haver interesse em agir?
O professor Viera de Andrade entende que sim, mas passamos de um campo verdejante na acção administrativa comum, para um campo pantanoso na acção administrativa especial.

1- Neste sentido, Acórdãos do STJ: data 11 de Janeiro de 2007 (relator: PEREIRA MADEIRA), data 16 de Setembro de 2008 (relator: FONSECA RAMOS), Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa: data 6 de Novembro de 2008 (relator JORGE LEAL), Acórdão Relação de Évora: data 12 de Julho de 2007, entre outros…
2- MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, “As partes, o objecto e a prova na acção declarativa”, 1998.
3- ANTUNES VARELA, Manual de Processo Civil, 1985
4- MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Comentário ao código de processo nos tribunais administrativos, pag258
5- MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Elementos essenciais e pressupostos do processo administrativo
6- VIEIRA DE ANDRADE, A justiça administrativa, Lições 10ºedição 2009


Ana Pascoal
Nº 17573

Aparentemente, temos cumulação!

Decorre do princípio da tutela jurisdicional efectiva a admissibilidade de cumulação de pedidos no nosso ordenamento jurídico (artigo 268º/4 CRP).

Assim, ao invés de intentar várias acções para obter protecção dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, o particular pode intentar apenas uma, onde cumula vários pedidos, ainda que estes possam ter diferentes causas de pedir.

Mas mediante que requisitos pode o particular fazê-lo?

É o artigo 4º CPTA que estabelece os critérios gerais da cumulação de pedidos. São apenas aqueles que dizem respeito aos elementos materiais de conexão (conexão objectiva). Haverá então conexão objectiva nas situações elencadas no nº1:
• quando exista identidade da causa de pedir;
• quando exista uma relação de prejudicialidade ou dependência;
• em caso de apreciação dos mesmos factos;
• em caso de interpretação e aplicação dos mesmos princípios e regras de direito.

Na concretização do nº1, vem o nº2 fornecer um elenco exemplificativo das situações possíveis de cumulação de pedidos (as quais não cabe aqui elencar).
A cumulação pode ser simples, alternativa ou subsidiária, conforme refere o Prof. Miguel Teixeira de Sousa, conforme o autor pretenda a procedência de todos os pedidos e a produção de todos os seus efeitos, ou conforme o autor pretenda a procedência de todos os pedidos mas apenas a prestação que um demandado ou um terceiro escolher ou conforme o demandante formule um pedido principal e um subsidiário para o caso do primeiro não proceder, respectivamente.

Todos estes tipos de cumulação são possíveis ao abrigo do referido artigo 4º CPTA. Mas não menos importante, desta feita em sede de acção administrativa especial é o artigo 47º.

Contudo, antes de desenvolvermos o seu regime, cabe ainda fazer referência aos requisitos presentes nos artigos 5º e 21º CPTA. De facto, se de entre os vários pedidos houver um que, numa acção sem cumulação, seguisse a forma de acção especial, então toda a acção, com todos os pedidos cumulados, seguirá a forma de acção especial (5º/1). Por outro lado, quanto à competência do tribunal há que atender ao disposto do artigo 21º, quando verificamos estar perante uma cumulação de pedidos.

Embora o 5º/1 e o 21º se refiram a requisitos ou critérios formais, o 47º diz respeito a critérios substantivos, nomeadamente a “situações de cumulação que poderão ocorrer no âmbito dos processos que tenham por objecto a prática ou omissão de actos administrativos e que integram a acção administrativa especial” (Mário Aroso de Almeida, Comentário ao CPTA, p. 298).

Decorre deste regime que entre os vários pedidos apresentados pelo autor a cumulação tem que haver uma compatibilidade substantiva ou, na letra do 47º/1, uma “relação material de conexão”. Essa relação ocorre, por exemplo nos casos referidos supra a propósito do artigo 4º.

Após esta brevíssima descrição do regime da cumulação de pedidos, cabe agora fazer referência a uma figura delimitada pelo Prof. Miguel Teixeira de Sousa: a cumulação aparente (Miguel Teixeira de Sousa, Cumulação de pedidos e cumulação aparente no contencioso administrativo in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 34 Julho/Agosto 2002. p. 33 e ss). A cumulação aparente diz respeito ao valor da causa. Assim, em princípio, o valor da causa numa situação de cumulação de pedidos afere-se em função da expressão económica de cada um dos pedido, aplicando-se-lhes o artigo 32º/1 a 4 CPTA. Os valores dos pedidos são somados na cumulação simples (32º/7), na alternativa e na subsidiária recorre-se ao critério do 32º/9.

Contudo, nada disto acontece na cumulação aparente. Aqui, parte-se do pressuposto de que cada pedido é economicamente dependente do outro ou respeitem ”a uma mesma e única utilidade económica”. Podem referir-se por exemplo, ao mesmo bem. Veja-se o caso referido pelo Professor (p. 38), da anulação de um contrato cumulada com o pedido de restituição da prestação realizada o seu cumprimento ou reposição da situação que existia antes da realização da prestação. A utilidade económica que o autor retira do pedido de anulação do contrato é a mesma que ele retira da restituição da prestação. É também o caso da cumulação entre o pedido de anulação de um acto administrativo e o pedido de condenação da Administração à prática do acto devido.

Nalguns casos, é a própria lei que consagra a existência de diferentes utilidades económicas, impedindo a cumulação aparente: a esse propósito, o artigo 34º/1 e proémio do 33º CPTA.

Mas quais as consequências desta figura?

Também nos explica o Prof Teixeira de Sousa que no caso da cumulação aparente não se irá dar nenhuma soma dos valores de cada pedido, conforme acontece na cumulação simples, como já vimos. Isto porque a utilidade económica se mantém a mesma: não há dois valores diferentes para somar, o que há é um só, único, correspondente à mesma utilidade que o autor dali retira.

Poderá ainda ter relevância em termos processuais nos casos do 31º/2 CPTA (determinação da forma de processo, da intervenção de tribunal singular ou colectivo, saber se a decisão é recorrível…).

A DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE POR OMISSÃO

O artigo 77º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos regulamenta a ilegalidade por omissão. Esta consiste na possibilidade de, em acção administrativa especial se suscitar um pedido de apreciação da ilegalidade por omissão de normas regulamentares devidas, quer esse dever de regulamentar (omitido) resulte, de forma directa, de referência expressa de uma concreta lei, quer decorra, de forma indirecta[1], de uma remissão implícita para o poder regulamentar em virtude da incompletude ou da inexequibilidade do acto legislativo em questão[2].

Como inspiração desta figura podemos apontar, seguramente, a possibilidade de fiscalização da constitucionalidade por omissão de actos legislativos, nos termos do artigo 283º, da Constituição da República Portuguesa.

São pressupostos do pedido de declaração de ilegalidade por omissão:

a) Que a omissão seja relativa à falta de emissão de normas cuja adopção possa considerar-se, sem margem para dúvidas, como uma exigência da lei: significa isto que, apenas se poderá verificar inércia regulamentar em relação a regulamentos de execução ou regulamentos complementares, ou seja, em relação a regulamentos necessários para dar exequibilidade a preceitos específicos de um determinado diploma legislativo ou para desenvolver os fins e o sistema normativo que constem genericamente de uma lei (estão, por isso, excluídos deste âmbito, os regulamentos independentes, previstos no artigo 112º, n.º7, da C.E.P., em que a lei se limita a indicar a autoridade que deverá emitir o dito regulamento e a matéria sobre que versa).

b) Que o acto legislativo careça de regulamentação para ser exequível: este pressuposto traduz-se na necessidade de faltarem na lei os elementos que permitem a sua aplicação aos casos da vida visados no âmbito da mesma, elementos esses cuja definição o legislador voluntariamente endossa para concretização através de regulamento. De salientar ainda que uma lei que careça de regulamentação apenas numa parte, não se torna inexequível no seu todo por falta dessa regulamentação, apenas na parte em que esta inexiste.

c) Que a obrigação de regulamentar se tenha tornado exigível, por ter decorrido o prazo para efectuar a regulamentação: isto é, que tenha já decorrido o prazo que a própria lei habilitante fixou para a regulamentação ou, na ausência de indicação legislativa de um limite temporal expresso, que se tenha já verificado uma excessiva dilação e não operem quaisquer circunstâncias que tornem inexigível a emissão do regulamento.

Para este tipo de acção possuem legitimidade os sujeitos enunciados no artigo 9º, C.P.T.A., conforme definido pelo artigo 77º, n.º 1, do C.P.T.A., ou seja, admite-se a acção popular e pública, relativamente aos interesses comunitários referidos no artigo 9º, bem como a legitimidade de quem alegue um prejuízo directamente resultante da situação de omissão, sendo que este prejuízo tem de ser directo e actual. Este interesse individual pode consistir numa posição jurídica substantiva ou num mero interesse de facto. Em qualquer dos casos, deverá tratar-se de um direito subjectivo ou de interesse de facto que derive directamente da norma, ou que seja por ela reconhecido, e que careça de regulamentação para se tornar exequível.

Questão que se coloca relativamente a esta matéria é, sobretudo, a relativa à natureza da sentença. Esta, por um lado, reconhece a existência de um dever e, por outro, estabelece um prazo para o seu cumprimento. Contrariamente ao disposto para a inconstitucionalidade por omissão, o regime do artigo 77º, n.º 2, C.P.T.A. não se limita a conferir ao tribunal o poder de dar conhecimento da situação de omissão ao órgão competente, ainda lhe atribuindo o poder de fixar o prazo, não inferior a seis meses[3], dentro do qual a omissão deverá ser suprida.

Há que distinguir, segundo o Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva, duas situações, consoante existe um dever legal de emissão de regulamento, mesmo se a lei (de que resultava tal dever) conferia à autoridade dotada de poder regulamentar uma ampla margem de discricionariedade na conformação do respectivo conteúdo, caso em que o tribunal se deveria limitar à condenação na emissão do regulamento, podendo no entanto o juiz, quando muito, fornecer algumas indicações quanto ao modo de exercício desse poder discricionário ou, por outro lado, não existe apenas o dever legal de emitir o regulamento mas também a obrigatoriedade dele possuir um determinado conteúdo, pré-determinado pelo legislador (o A. utiliza a expressão “regulamentos de execução com forte ligação umbilical à lei”), admitindo este mesmo A., neste caso, a existência de uma sentença de condenação da emissão de regulamento com determinado conteúdo, à semelhança do que se passa com similares actos administrativos.

Considera o Prof. Dr. Mário Aroso de Almeida que estamos perante uma media via, entre a solução de alcance mais limitado de atribuir ao juiz um mero poder de declaração da omissão e a solução de alcance mais forte, de lhe atribuir o poder de condenar a Administração à emissão do regulamento devido, pelo que denomina esta situação de pronúncia declarativa de conteúdo impositivo. Entende ainda este A. que “o que aqui está em causa não é o (in)exercício da função legislativa (como sucede no artigo 283º, C.R.P.), mas o mero (in)exercício de um poder administrativo vinculado quanto ao an, uma vez que se trata do (in)cumprimento, por parte da Administração, do dever de dar exequibilidade, por via regulamentar, a determinações contidas em actos legislativos”. Esta sentença aproxima-se, contudo, mais de uma sentença de condenação do que de uma sentença meramente declarativa ou de simples apreciação, na medida em que, a não observância do prazo imposto para regulamentação pode ser qualificada como um acto de desobediência em relação à sentença, habilitando, por isso, o beneficiário da mesma a desencadear os mecanismos de execução adequados, em ordem a obter a fixação de um prazo limite, com imposição de uma sanção pecuniária compulsória aos responsáveis pela persistência da omissão (artigos 164º, n.º4, alínea d), 168º e 169º, C.P.T.A.).

Por sua vez, o Prof. Dr. Vieira de Andrade entende, semelhantemente, que “uma tal sentença, associada à fixação de um prazo, tem de entender-se como condenatória e não apenas como uma recomendação ou uma comunicação”, posição, aliás, à qual aderimos, na medida em que entendemos que além da terminologia utilizada, impõe-se atender ao conteúdo material das sentenças.

BIBLIOGRAFIA:

- Aroso de Almeida, Mário, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pp. 239-241, reimpressão da 4ª edição, Almedina, Janeiro 2007.

- Aroso de Almeida, Mário, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, Almedina, 2010.

- Pereira da Silva, Vasco, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª edição, pp. 430-435, Almedina, Março 2009.

- Vieira de Andrade, José Carlos, “A Justiça Administrativa”, 11ª edição, pp. 216-218, Almedina, Fevereiro 2011.

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[1] Diferentemente entende o Prof. Dr. Mário Aroso de Almeida, que considera ser necessário que seja a própria lei a remeter directamente para regulamento a concretização ou o desenvolvimento de determinados aspectos da normação jurídica nela contida.

[2] Noção avançada por Vasco Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, página 431, 2ª edição, Almedina, Março 2009.

[3] O Prof. Dr. Vieira de Andrade entende que a lei devia referir um “prazo razoável”, sem fixar limites quantitativos, até porque pode acontecer que seja exigível que a omissão seja suprida em menos de seis meses e não parece que esse limite mínimo acautele interesses administrativos dignos de protecção.

Faro: Tribunal intima administração do mercado

a abster-se de atos para "encerramento compulsivo" de restaurante

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé intimou a administração do Mercado Municipal de Faro a "abster-se de qualquer ato" que vise o "encerramento compulsivo" de uma cervejaria ali situada, disse hoje à Lusa um dos sócios-gerentes.

Em causa estão alegados atos provocatórios por parte da administração da empresa municipal Mercado Municipal de Faro, SA visando o encerramento do espaço e que levaram os proprietários da cervejaria "O Farol" a interpor uma providência cautelar.

O litígio arrasta-se desde o início do ano, altura em que a administração propôs aos operadores do mercado novos contratos para atualizar as rendas mensais, proposta recusada por quatro dos 90 operadores, entre os quais aquela cervejaria.

No início deste mês o tribunal decidiu intimar a empresa a "abster-se de qualquer conduta que possa impedir a normal fruição" do restaurante "visando o encerramento compulsivo do espaço", lê-se no documento, a que a Lusa teve acesso.

Um dos sócios-gerentes da cervejaria disse à Lusa que a administração do mercado está a retaliá-los por se recusarem a assinar o contrato, impedindo a colocação de esplanadas e encerrando antecipadamente as casas de banho do mercado.

De acordo com António Gago um desses episódios aconteceu a 07 de maio, quando a administração terá alegadamente ordenado às empregadas de limpeza que lavassem "à mangueirada" a esplanada que o restaurante montou no interior do mercado.

Em declarações à Lusa, o administrador do Mercado Municipal de Faro, Francisco Paulino, desvalorizou a situação - que exigiu intervenção policial -, das alegadas "mangueiradas" sobre os clientes.

“Tivemos de chamar a polícia e fazer queixa”, assume, acrescentando que nesse dia a brigada de limpeza se limitou a limpar a área pública do Mercado de Faro até às 23:30 como sempre o faz.

O administrador refere que vai apresentar uma providência cautelar contra aquele estabelecimento por ter colocado uma esplanada no interior do mercado para os clientes verem um jogo de futebol.

Segundo Francisco Paulino foi determinada uma ação de despejo aos quatro operadores – três de restauração e um talho –, que se recusaram a cumprir a atualização de rendas dos espaços alugados naquela estrutura camarária.

Os operadores, por seu turno, apresentaram individualmente uma providência cautelar contra a ação, deferida pelo tribunal e que limita a administração do mercado a agir até que seja julgada a ação principal.

Fonte: http://www.regiao-sul.pt/noticia.php?refnoticia=116099